陈弘毅：台湾与香港的宪政发展：比较与反思
香港的殖民地历史历时更长，影响也更根深蒂固。英国自1842年在鸦片战争撃败中国后侵占香港岛开始，在香港的殖民统治长达150多年。日、英在台、港的殖民统治有一点相似之处，就是他们在这两块中国的国土、这两个华人的社会引入了西方的政治和法律思想，殖民地政府分别在台、港实行比较接近西方式（而非传统中国式）的法治。虽然日本并没有在台湾成立任何台湾议会或民选立法机关，行政和立法权力均掌握在由日本人担任的台湾总督手上，而警察享有很大权力，但现代法院制度和律师专业毕竟在台湾逐步建立起来29。台湾和香港作为殖民地的情况的最大不同之处，在于在中共建立中华人民共和国之前，人们可以自由往返内地与香港30，香港的社会、文化以至政治基本上是大陆的社会、文化和政治的延伸31；但日治下的台湾却与中国大陆基本隔绝，不再受大陆的政治、社会和文化发展影响，因此，台湾人民开始产生新的自我身份认同感。其实，日本早在1920年代已在台湾推行同化政策，倡导日本的语言和文字32。台湾部分有识之士在日治下已开始争取自治；1920年代和1930年代，台湾社会中精英分子的政治意识提高，是一项重要的发展33。日本在第二次世界大战战败后，不少台湾人民原本是欢迎日本殖民统治的终结和台湾回归中国的，或最少并不反感34，但经过1947年「二二八事件」的屠杀和镇压35，再加上蒋介石政府的威权型统治和「白色恐怖」)，部分台湾人民憎恨这个由中国大陆过来的流亡政权，期盼最终在台湾建立一个以台湾人而非中国人为身份认同的独立主权国家36。
纵使受到《临时条款》和戒严令等限制，中华民国政府在台湾的统治仍算是建基于一部蕴含自由主义的民主宪政价值的宪法；与此相比，香港的宪政基础看来更为贫乏。直至1980年代，英国在香港的殖民统治的法理依据，除了清朝政府与大英帝国签订的三条（分别关于香港岛、九龙半岛的割让和「新界」的租借的）「不平等条约」外37，便是由英皇颁布的《英皇制诰》(Letters Patent)和《皇室训令》(Royal Instructions)38。这两部宪法性文件与大英帝国在亚、非等地区的殖民地所用的宪法性文件类似39，它们都是在19世纪写成的文件，内容相当简陋，可以体现出宪政主义的条文不多。港督手握大权，施政时由行政局和立法局辅助，两局的成员（包括身为殖民地政府官员的「官守议员」和由社会人士出任的「非官守议员」）都是由港督挑选委任。除了一个市政机构(称「市政局」，负责公众健康、环境卫生和管理文娱康乐设施等工作)是由狭窄的选民基础产生外40，并没有其他民主选举41。港英政府的统治模式是所谓「行政吸纳政治」42，即由港督委任香港商界和专业界的精英人士进入行政局和立法局，以及各种谘询委员会，以便在政策制订时作出谘询，寻求共识。正如在她的其他殖民地一样，英国把她的普通法传统、法治模式、司法独立的精神和区分为律师（solicitors）与大律师(barristers)的法律职业移植到香港43。《英皇制诰》和《皇室训令》等殖民地宪法文件中没有人权法案，不少香港法例对言论自由、结社自由和集会游行等自由作出远超于英国本土法律的限制，虽然政府在实践中并不经常地严格执行这些法例44。
然而，吊诡的是——有人更认为是奇迹的是，虽然香港不像台湾那样享有一部至少在表面上符合民主宪政理念的宪法，但到了1970年代，英国的殖民管治下的香港市民却能享受到比中国大陆人民和台湾人民更多的公民权利(包括人身自由、言论自由、新闻自由、出版自由、结社自由和示威自由)45。七十年代以来，香港政府的管治效率及其法治精神，在亚洲国家和地区之中名列前茅46。如上所述，公民享有多少自由和人权是宪政主义的实施的重要指标之一，而香港在1970 年代的人权纪录比「亚洲四小龙」的其他三者(即新加坡、台湾和南韩)为佳。在A Modern History of Hong Kong一书中，历史学家Steve Tsang把1980年代初期——也就是中英两国开始就香港前途问题进行谈判时——的香港政府形容为「以中国政治传统的标准来说的最佳政府」：
「港英政府在它以往的纪录的基础上逐步回应1945年后的转变，创造出一种吊诡的情况。一方面，它在本质上仍是一个英国殖民地政府，另一方面，它却符合了儒家传统中一个理想政府须具备的基本条件，即施政效率高、公平、廉洁、实行仁政（纵使是家长式的管治），并且不干扰一般市民的生活。这是中国二千多年来难以媲美的成就，惟有1996年后台湾完成民主化后的政府，才能与此等量齐观。」47
这段文字或许有点言过其实，但可以肯定的是，到了1980年代初期，绝大部分香港人宁可维持当时的政治现状，而不愿意中国立刻收回香港，因为这样风险太大，前路难卜。值得留意的是，港英政府在1970年代以来之所以能让香港人享有比台湾人或大陆人更多的人权或公民权利，正是因为这个「他者」的存在——共产党统治下的中国大陆。尽管六十年代大陆的「文化大革命」在香港也产生一些影响，1967年香港发生过由左派（亲中共人士）发动的反对英国殖民统治的大型暴动，但绝大多数香港人仍然拥护当时的殖民地政府48。到了1970年代，港督麦理浩(MacLehose)推出新的劳工、社会政策和福利政策49，又成立廉政公署以厉行反贪污50，港府的认受性更进一步提高。香港人意识到，如果不接受殖民统治，便要回归共产党掌权的中国，所以只得支持殖民统治的延续。虽然在战后出生的新一代香港人与他们的上一代从大陆逃难来港的情况不同，新生一代从未在中国大陆生活，他们以香港为家，「香港人」这个自身份认同感开始建立51，但香港没有像台湾一样，出现过独立运动。英国在香港的殖民地管治享有巩固的社会基础，绝大多数香港人都自愿接受和支持英国的管治；香港没有异见人士（虽然有反对政府个别政策的压力团体52，但没有旨在推翻港英政府的组织或意识形态）或政治囚犯(虽然在香港的共产党员和亲中共人士长期受到港英政府的监视和歧视53)。港英政权的稳固性54，相对于台湾国民党政权较担心自己会被推翻，可以解释为什么港英政府愿意给予香港人比台湾人更多的人权和自由。与港英政权相比较，台湾国民党政权所遇到的政治挑战较为严峻，既要面对岛内台独和结束国民党一党专政的诉求，1971年更被逐出联合国，在国际社会中备受孤立。
总括来说，到了1980年代初期，香港是一个在亚洲地区里令人羡慕的法治社会和开放社会，市民享有一定程度的公民权利，而且经济蓬勃发展；但这一切却是建基于英国的殖民统治和一些简陋的宪法性文件，文件里没有明文保障人权，也没有设立民主选举的制度。在同一时期的台湾，不但资本主义市场经济也发展成功，而且拥有一部现代的、符合民主宪政原理的宪法。然而，在实践中政府严格限制公民自由，并打压异见人士，虽然一般人民可以参与地方选举，1969年后更可选出中央民意机关的部分成员，而有些反对派人士亦有当选。这些情况，便是1980年代以后香港和台湾的自由化、民主化和宪政创新的起点。
三、 1980年代以来台、港的宪政创新
1976年毛泽东逝世，邓小平在1970年代末成为中国共产党的领导人，决定以「改革开放」政策取代毛泽东时代的极左路线。同时，中共对台湾的政策也出现了重大改变55。原来的路线是提倡「解放台湾」，即推翻国民党的统治和资本主义制度，把在大陆实施的社会主义伸延到台湾。邓小平时代的新思维是，为了促进两岸的和平统一，提出「一国两制」的创新性概念。根据「一国两制」的构想，大陆和台湾实现和平统一后，原来在台湾实行的资本主义与在大陆实行的社会主义将和平共存，台湾实施在中国主权下的高度自治，在统一后保留其原有的社会、经济和其他制度。1982年底通过的新的《中华人民共和国宪法》(即中华人民共和国第四部宪法)第31条为在中国境内设立「特别行政区」提供宪法依据，在特别行政区内可实行与中国大陆不同的制度。
1982年9月，中英两国政府就香港前途的问题展开谈判56。究其原因，一般相信不是因为中国主动向英国提出要求，要收回香港的主权，而是因为英国政府在1980年代初期开始担心，1997年后，港英政府在已成为香港这个城市的重要部分的「新界」地区的管治将再没有法理基础(香港岛和九龙半岛分别在1842年和1860年永久割让予英国，但满清政府在1898年只把「新界」租予英国99年)，所以希望争取中国政府同意让英国在1997年后继续管治整个香港。
中国政府认为，英国在香港的殖民统治所建基于的三个条约都是「不平等条约」，对中国政府没有约束力。回顾中国近代史，中国在鸦片战争中战败而被迫割让香港，与中华民族在整个近代史中饱受西方列强的欺负和侮辱密不可分，怀着强烈的民族主义情感的中国共产党，坚决拒绝了英国政府关于继续合法地管治香港的要求。虽然「一国两制」原来为台湾而设，但在与英国谈判香港前途的过程中，中方便向英方提出这个概念，作为解决香港前途问题的关键。
中方的构思是，整个香港在1997年7月回归中国，成为中国的一个「特别行政区」(下称「特区」)。香港特区将享有高度自治权，实行「港人治港」；香港原有的社会、经济、及法律等制度及香港市民的生活方式和人权自由将维持不变，中国政府不会在香港实行社会主义或大陆的其他制度，中共干部不会加入香港特区政府。「一国两制」的方针政策及中国政府就1997年后的香港特区作出的承诺将会写进一部《香港特别行政区基本法》（下称《基本法》），作为香港的宪制性文件。经过近两年艰辛的谈判，英国政府别无选择，只有接受中方的建议。在1984年，双方终于签订中英两国《关于香港问题的联合声明》。
《基本法》的起草在1985年开始，1990年获全国人民代表大会通过，这无疑是中华人民共和国法制史上最重要的宪法性文件制订工作之一57。《基本法》要作为香港特区的「小宪法」，便要勾划出香港的政治体制，厘订香港特区政府与北京中央政府的关系，并确保香港原有的社会和经济制度、法律、法治传统、人权和公民自由得以延续下去。如要成功达到这些目的，《基本法》可能便要比前几部《中华人民共和国宪法》做得更好。套用Loewenstein的用语(见本文第二部分的论述)，这些宪法只是名义性或文字性的宪法；若要使「一国两制」成功落实，《基本法》必须是一部规范性的宪法。
为了起草《基本法》的工作，北京委任了一个有内地和香港人士组成的「基本法起草委员会」，又在香港成立了一个「基本法谘询委员会」，成员包括社会上不同界别和阶层的人士58。《基本法》的第一稿(即《基本法（草案）征求意见稿》)在1988年4月公布，经过广泛咨询，《基本法》的第二稿(即《基本法（草案）》)对初稿作出了不少修订，并在1989年2月公布，再进行咨询。最终的定稿在1990年4月由全国人民代表大会通过，准备于1997年实施。
在《基本法》的草拟过程中，最具争议性的课题包括香港特区的政治体制应民主到什么程度，和北京的中央政府对香港事务享有多大的控制权59。正如上文提及，在战后出生的香港人有较强的「香港人」自我身份认同感，但直至1980年代初期，香港既没有出现过争取香港独立的运动，也没有争取香港回归中国的运动（上述的1967年左派的暴动除外）。中英两国政府在1982年就香港前途问题展开谈判时，香港社会也没有自决(self-determination)或独立的呼声。当时的政治精英、学术界和民意领袖的意见主要有以下两种：一部分人期望香港能维持现状, 延续英国的殖民管治；另一些则赞成香港回归中国并根据「一国两制」的构想实行高度自治，但同时坚持高度自治必须以民主为依归；这种「民主回归」的思想一方面支持「港人治港」的原则，但另一方面强调治港的港人必须由全体香港人自由地、民主地选举出来60。
《基本法》的起草与港英政府在《联合声明》签署后推行的政制改革基本上是同步进行的，两者产生了互动。港英的政制改革的进程大致如下61。1982年，各区区议会(在地方层次的谘询组织)正式成立，其成员部分由政府委任，部分在区内由普选产生。与此同时，市政局的选民基础扩大至全民普选。1985年，立法局的部分议席首次由选举产生(以前全体议员都是由港督委任)——虽然这仍未是普选�(点击此处阅读下一页)
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