返回上一页 文章阅读 登录

赛蒙·莱斯特:国际投资自由化还是诉讼化?(二)

更新时间:2013-08-27 18:47:12
作者: 赛蒙·莱斯特  

  美国企业该如何运营呢?而那些在美国运营的新西兰企业又为什么需要这些保护呢?企业需要这些规定到位,因为这给了它们对母国政府的附加杠杆优势,这是可以理解的。然而以现有体系为基础的这些政策,在允许资本自由流通的条件下是否还有意义,变得不那么明确了。

  尽管现有的国际投资体系规则可能提供了一些好处,但现有规则的一些方面或许会造成不必要的争议。首先,投资者-国家机制导致了很多案例的诉讼,这引发了人们对国家主权影响的担忧;其次,其中一些超越了非歧视原则的规则有着不确定的范围并且潜在非常广泛。例如用“最低待遇标准”来确认政府的不良行为。这一原则可以被类推成一个合适的程序要求,并且它并不十分确切地规定了哪些行为被涵盖在内。除此之外下其中一些和美国国会下的营业收入条款很相似的、关于调整征用的规定,为质询广泛的政府行为提供了另一条普适的方法。

  在这些条约的实质范围的问题之外,如双边条约或双边/区域贸易协定的一部分所产生的问题,是这些条约或许会使投资偏离其最优利用。因此,如果美国有一项投资条约是与韩国而不是日本政府签署的,那么美国公司就或许会为了利用条款中的保护优势而在韩国投资,不考虑投资本身的优势了。

  基于这些对现有制度的批判,本文提出一些作为替代选择的内容:

  首先,应该设立一个多边投资规则,适用于尽可能多的国家。如上所述,双边或者是区域性的规则扭曲了引导投资抉择的市场刺激,比起其他仅仅以条约为基础的国家,偏好特定某些国家。这些规定同样会导致原则复杂而重叠,或许甚至会造成各方之间的冲突对立。

  

  【在没有可靠的政治与法律系统的国家里,企业自身需要做更多来处理投资中的风险。】

  

  其次,随着一些生效的更宽泛的原则被去除,这些条约的核心原则就应是非歧视原则。针对歧视的限制是为了向外国投资建立一种开放的政策,以期鼓励资本能向最有效发挥的地方流动,无论国内还是国外。同时,一个反歧视原则会防止在投资政策领域中的国家之间来回往复的经济竞争升级,其中对外国投资针锋相对的打击报复会造成大问题。一个国家排斥竞争国的外国投资者;接着这个竞争国报之以同样的排斥。相反,那些不带着歧视的政府行为会以一个不一样的方式对投资产生影响。经历那些由国内经济管制带来的附属影响,通常不会像故意为之的其实一样使企业做出那样的反应。尽管诸如“公正和平等”对待或是“间接征收”这样宽泛的原则听起来在大体意义上还算合理,并且也是很多家的国内法律体系的一部分,但如果不解决通过平等对待所有国家的投资者来促进良好的经济关系的核心问题,而把上述原则包含在国际投资政体中,会将整个制度推入极大的争议之中。

  第三,此体系应使用国家纠纷解决机制来过滤那些毫无意义的投诉。投资者-国家纠纷解决机制可能会导致有全新富人并非常牵强的投诉,即使这些投诉之后或许会被拒绝受理,但它们仍会给贸易与投资体系带来不受欢迎的争议。总而言之,国际法规是关于国家与国家之间的关系的,很少有私自行动的权利。在国际贸易法规的相关领域中,世界贸易组织(World Trade Organization)中的国家纠纷解决机制就运作得很好。针对投资纠纷来说一个相似的体系似乎是合适的。

  国际法规,就其实质和程序而言,可以带来很多益处,例如防止那些已经承诺允许国外投资、但迫于国内政治的压力而重新考虑改变政策的政府故态复萌。与此同时,尽管这些有限的条规可能会有所帮助,在没有可靠的政治与法律不系统的国家里,企业自身需要做更多来处理投资中的风险。举例来说,政治风险保险可以被用来处理超出歧视范围的不良对待,例如征收。在这些国家进行投资的企业也可以要求特别的仲裁条款作为其投资的一部分。大体来说,商家必须对任何投机实施风险评估,并相应地行动。早期后殖民地时代的国有化浪潮已经消退,风险现在变得更可控了。政府不必推进有如此宽泛并模糊的条原则帮助那些“国内”企业了。

  在存在这种风险的小部分国家之外,其余当地法庭应该足以处理这些问题了。当地法庭是国内企业的唯一选择。给国外投资者提供额外的选择,其实是特别优待了这些投资者,没有任何意义。

  这个提议严重背离了现有的体制。然而,这一体制似乎已经超过了其原本的目的,而继续存活。现在它正经历着愈加激烈的痛苦,这或许是一个反思其当下的运行并评估它可能的未来的恰当时机。一些如今涉及远远超出非歧视性原则的国际投资协议的问题是非常重要的主题,来从国际合作中获益,这一点十分明显。例如,征收和“合适的程序”这一类要求折射了这样一种原则,在国内层面上,要常常在宪法里找到一处栖身之所。这些问题值得在国际层面上探讨,来比较和对比国家之间运作的不同,或许也可以用来寻找共同点。然而,捆绑国际法规,就像他们现在做的那样,或许会产生一些超出政治可行性的东西。

  

  【美国-欧盟会谈或许为重新审视国际投资制度的合理范畴提供一个好机会。】

  

  就变革的领域来说,国际投资原则的政治形态有一点模糊不定。随着现有的制度数十年来的固定,是否这现状就已经稳根深蒂固了?还是它们已经来到了一个十字路口,未来没有定数?两边都有证据。在欧洲,欧委会已经从欧盟国家手中接管了对这些问题的司法权,并且像之前欧盟成员国那样,举步维艰。在美国,对这个领域美国政策的主要复审已经在去年结束,伴随着几个实质上的改变。与此同时,如上所述,澳大利亚已经改变了路线。在跨太平洋伙伴关系协议的对话中,澳大利亚似乎打算退出投资者-国家体系条约了。另外,加拿大与欧盟已经在他们的贸易协议的投资问题上产生意见不合,这表明当前在主要贸易国家之间仍存在许多分歧。

  美国与欧盟现在正准备就他们所计划的“跨大西洋贸易与投资合作伙伴关系协议”展开协商。为这些会谈提供了大致框架的工作组报告写道:“一个全面的美国-欧盟贸易协议应该包含投资自由主义与保护条款,这些条款应该建立在最高标准的自由主义与最严格标准的保护力度上,且目前美欧双方已经在协商。”这次的美国-欧盟会谈或许为重新审视国际投资制度的合理范畴提供一个好机会。美国方面已经修订了这些年其对待投资契约的方式,并且相较欧盟,在一些领域内提供了更有限的保护。因此,美欧双方就必须区分清楚他们的这些不同。并且由于欧洲在美国的投资量是加拿大在美国的七倍之多,美欧之间存在着大量的潜在诉讼。面对这一预期,政党们需要认真思考为什么有成熟法律体系的民主体制需要这样一些法规。

  

  八、结论

  

  如果力推当先国际投资体系的主要经济大国想要重新评估这些问题,他们或许要思考如下几点。现存制度内的许多规则似乎本身及作用都是积极的。有相当多的国家存在适用于征收与监管征收的国内法律。而且正当程序类的要求也一样普遍。采用这些国内原则并将其提升到国际法律的地位本身并没有争议性。

  但这样做有重要的意义,因为这些规则对国内政策制定有真切的影响力。某种程度上而言,当这些原则被当作国际投资制度的一部分时,这种意义是模糊而晦涩的。它使得这些规则看上去只是限于“外国投资”问题,但其实在现实中他们有更加宽泛的适用范围。这是国内法规推向国际层面。如果这种推动完成,那它应该更明确地去讨论它。有一个关于征用规则的国际合约就是这样的,其中政府聚集到一起来对发展关于赔偿和征收的普适规则进行详细的任务讨论。而将这些原则仅仅用于外国投资者,并将其当作投资条约的一部分那样贯彻之,则完全是另一件事。

  当前的国际投资规则的架构是为了处理几十年前,西方企业在发展中国家投资时,所面对的一系列问题而创造的。但是什么样的规则适用于当今这个更加平衡的投资世界呢?这个投资世界里,企业在许多国家进行多样化的国家关系投资。什么样的规则能适合当前这个,由于企业的全球运营与没有对特定政府的忠心,而使企业的国籍愈发无关紧要的投资世界?外国投资自由化一直是一个重要的目标。但是我们需要确定,这项任务在此领域中的每一条国际法规都必须是恰如其分的,并且值得去分析这个现存体系是如何运作的。如此看来,本文已经对系统的变革提出了如下的建议:这一领域中所有的规则都必须是多边的,不是双边或区域性的;它的核心原则应是非歧视原则,舍弃一些目前在使用的、范围太广的原则;并且,应该启用国家纠纷解决机制,而不是投资者-国家纠纷解决机制。按照这个路线发展的规则会更好地反映出国际投资流的现状,在保持国内管制自主权的同时,促进外国投资。

  

  译者是上海金融与法律研究院研究助理晁博楠、徐鸣爽。

本文责编:banxian
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/67097.html
文章来源:思想库
收藏