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梁根林:“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思

更新时间:2013-08-19 16:20:43
作者: 梁根林  

  

  【摘要】《刑法修正案(八)》将醉驾入刑以来,“醉驾”应否一律定罪、“但书”条款是否得为“醉驾”出罪规范依据之争,困扰着我国刑法理论研究与司法实务。正确解读“在道路上醉酒驾驶机动车”的构成要件内涵与规范含义,是正确认定醉驾型危险驾驶罪的关键。“在道路上醉酒驾驶机动车”是包含暗示罪量要素的不法行为定型,其规范保护目的是防范公共交通安全的抽象危险。认定醉驾型危险驾驶罪,必须结合刑法规范保护目的,对包含暗示罪量要素的“裸”的“醉驾”行为事实进行规范限缩。

  【关键词】醉驾;入刑;定罪;但书

  

  《刑法修正案(八)》生效后,虽然仍有学者反对立法将“醉驾”入刑,认为这一立法“充分体现了立法的理想主义、浪漫主义的特征和一定的情绪化色彩,并且体现出立法的短期主义特征以及对刑法的依赖与迷信”,[1]但实务与学界多数意见并不认同这种质疑。[2]“醉驾”入刑后近两年的实践效果回击丁批评者的质疑。根据公安部的统计,自2011年5月1日至2012年4月20日,全国公安机关共查处酒后驾驶35.4万起,同比下降41.7%,其中,醉酒驾驶5.4万起,同比下降44.1%。北京、上海等一线城市查处的酒后驾驶和醉酒驾驶的数量,同比下降幅度更分别高达50%、70%以上。相应地,因酒后驾驶和醉酒驾驶造成交通事故死亡人数亦呈明显下降趋势。自2011年5月1日至12月31日,全国因酒后驾驶造成交通事故死亡人数下降22.3%。2012年元旦至4月20日,同比下降幅度进一步上升到28%。[3]套用美国宇航员阿姆斯特朗在人类首次登月时的那句名言,说醉驾入刑是我国刑事立法的一小步、交通文明的一大步,可能并不过分!

  但是,对“醉驾”入刑后引起的实务分歧与理论冲击,刑法理论研究必须予以正视。一方面,《刑法修正案(八)》生效伊始,最高法院即强调“醉驾”不宜一律入罪,对是否入罪还要考虑《刑法》第13条的规定,即“但是情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪”(以下简称但书)。[4]而公安部则主张对“醉驾”一律予以刑事立案,[5]最高检随后亦认为凡“醉驾”事实清楚、证据充分的一律起诉。[6]最高司法机关的意见分歧因此公开化、表面化。另一方面,学界对“醉驾”能否一律定罪、如果不定罪的依据何在,意见尖锐对立。有的主张“醉驾”应当一律定罪,[7]有的认为可以根据“但书”对“情节显着轻微危害不大”的“醉驾”予以出罪,[8]有的虽然认为“醉驾”可以出罪,但无需适用“但书”。[9]

  实务与学界的上述分歧,在相当程度上妨碍了各地执法与司法机关对法条的统一适用。“醉驾”入刑一年后的2012年5月,笔者通过“百度”搜索引擎检索到的各地对醉酒驾驶的查处情况特别是刑事追诉的情况发现,一方面,各地交警对醉酒驾驶的执法力度不尽一致。一般说来,越是大中型城市和经济发达地区,交警执法力度越大,越是中小城市与经济不发达地区,交警执法力度越小。例如,自2011年5月1日至2012年4月30日的一年间,浙江省查处醉酒驾驶案件7832起;而四川省、河南省同期分别仅查处醉酒驾驶案件1814起、1627起。山东省据报自2011年5月1日至2012年3月31日,仅查处醉酒驾驶案件1174起,而略显矛盾的数据则显示,自2011年5月1日至2012年4月30日,山东省会济南市就查处醉酒驾驶案件1849起。另一方面,对于移交追究危险驾驶罪刑事责任的醉驾案件,不同地方法院刑事处罚的力度亦差异明显。例如,江苏省自2011年5月1日至2012年4月27日查处醉酒驾驶案件3512起,法院已判决2512起,其中判处实刑2416起,判处实刑比例为96.18%,判处缓刑的不足4%;而广州市两级法院同期对877起醉酒驾驶案件进行处理时,判处缓刑的比例则高达四成。导致上述数据过于悬殊的原因固然很多,但是,理论与实务对“醉驾”入罪的认识分歧,特别是对“醉驾”是杏应当一律入罪、可否根据“但书”出罪以及定罪量刑标准的认识分歧,无疑是重要的原因。

  正确解释《刑法修正案(八)》“在道路上醉酒驾驶机动车”的规定,是依法认定并追究醉驾型危险驾驶罪刑事责任的前提。而如何根据《刑法》第13条“但书”规定的出罪指引机能,正确解读醉驾型危险驾驶罪的构成要件内涵与规范含义,无疑又是正确认定“醉驾”行为构成危险驾驶罪的关键。因此,本文拟结合对“在道路上醉酒驾驶机动车”的暗示罪量要素和刑法规范保护目的的理解,在存在论和规范论二元区分的语境下,探讨“醉驾”入罪与出罪的规范根据。

  

  一、醉驾型危险驾驶罪构成要件本身即含暗示罪量要素

  

  《刑法修正案(八)》即修改后的《刑法》第133条之一规定了“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣”和“在道路上醉酒驾驶机动车”两种独立不法行为。法条对前者入刑明文规定了“情节恶劣”的罪量要素,而对后者则明确排除了“情节恶劣”的罪量要素。这是法条的明文规定,当然必须予以尊重。但是,这绝不意味着对“在道路上醉酒驾驶机动车”这一构成要件的解读与适用,就可以彻底摆脱《刑法》第13条“但书”的规制。尽管在立法论上我们或可对“但书”的利弊与存废各抒己见,但是,在刑法教义学与刑法解释论的范畴内,如果我们承认刑法总则规定对分则构成要件的解释与适用具有约束力,就不能否认“但书”规定对解读与适用作为《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪构成要件的制约性。事实上,在笔者看来,“但书”作为彰显我国刑法犯罪定义“立法定性+定量”的中国特色的总则规范依据,不仅对立法者划定犯罪圈具有立法性的刑事政策指引功能,而且在解释者与司法者判定行为是否该当构成要件时具有信条性的刑事政策指引功能。这种信条性的刑事政策指引功能,要求解释者与司法者必须根据是否存在着文义上该当构成要件的行为事实以及该行为事实是否确实违反刑法规范保护目的、具有法益侵害或者侵害危险并达到刑事可罚的不法程度,而具体认定行为是否具有该当性。

  因此,在适用刑法分则条文规定的构成要件时,一方面应当认为凡是刑法分则构成要件的类型化描述已经体现了刑法总则“但书”的要求,因而排除了“情节显着轻微危害不大不认为是犯罪”的情形。不应当在认定行为已经该当构成要件之后,又借口该行为“情节显着轻微危害不大”而“不认为是犯罪”;另一方面,又应当根据“但书”的信条性的刑事政策指引功能,结合刑法分则条文对构成要件进行类型化描述的不同情况,对不同构成要件的罪量要素进行更为精准的解读。在笔者看来,根据刑法分则条文是否明文规定提升构成要件行为不法程度的罪量要素,首先可以将罪量要素区分为法定罪量要素与涵摄罪量要素。前者是刑法分则条文在罪状中明文规定的罪量要素,后者是刑法分则条文在罪状中虽无明文规定,但以隐藏的方式被涵摄在罪状之中的罪量要素。而法定罪量要素根据刑法分则条文对罪量要素规定的方式,又可以进一步区分为明示罪量要素与暗示罪量要素。前者是指刑法分则条文在罪状中对不法行为的类型特征进行定性描述后,又以简单直白、明确告示的方式,规定了行为构成犯罪必须达到的定量标准。而暗示罪量要素,则是刑法分则条文在罪状中描述不法行为的类型特征时,将罪量要素纳入定性描述之中,使符合罪状描述的类型特征的不法行为必然同时蕴含了相应的罪量要素。所谓明示罪量要素,就是“数额较大”、“后果严重”、“情节恶劣”等提升构成要件行为不法程度的罪量要素,而暗示罪量要素则容易被人忽视,甚至被认为不存在,因而才会产生该当包含了暗示罪量要素的构成要件是否还需要进一步根据“但书”予以出罪的解释与适用争议。

  在解释与适用包含明示罪量要素的构成要件时,不仅应当判定行为是否符合刑法分则条文关于该不法行为定性的类型特征,而且应当具体认定行为是否达到法定的情节(情节犯)、后果(结果犯)或者数额(数额犯)等体现定量要求的罪量标准;而在解释与适用包含暗示罪量要素的构成要件时,则应当首先确定该构成要件存在罪量要素,然后再据以判断行为是否该当该罪的构成要件的类型描述。在包含暗示罪量要素的构成要件中,由于刑法分则条文已将罪量要素纳入构成要件的定性描述之中,只有在行为包含暗示罪量要素时,才能肯定行为该当构成要件的定性描述。肯定行为符合构成要件的定性描述,必然意味着肯定该行为具有暗示罪量要素。这是在存在论的范畴内判断行为是否属于与构成要件文义相符的行为事实时必须坚持的基本立场。

  《刑法》第133条中关于危险驾驶罪的罪状描述,确实只对“飙车”规定了“情节恶劣”的罪量要素,而对“醉驾”则没有规定“情节恶劣”的罪量要素。这表明法条对“飙车”明文规定了明示罪量要素,而对“醉驾”则没有规定同样的明示罪量要素。一些观点据此误认为法条对醉驾型危险驾驶罪的罪状描述只含定性规定而排斥定量要求。事实上,根据上述对法定罪量要素的界定与分类,“在道路上醉酒驾驶机动车”其实是危险驾驶定性描述与罪量要素的同体。立法者已经根据“但书”的指引,以暗示罪量要素方式,将罪量要素规定在法条之中。刑法解释与适用的任务就是,从法秩序统一性的立场出发,对我国现行法律体系关于危险驾驶不法行为的行政罚与刑事罚的安排进行体系性解读,并通过刑法条文关于“在道路上醉酒驾驶机动车”的法教义学解释,发现刑法条文真正的规范含义。

  当今时代,我们享受着机动车作为快速代步工具给我们带来的便捷与舒适,我们的工作与生活因此变得更为高效,活动半径大大拓展。与此同时,机动车的广泛使用,亦给公众的交通安全带来巨大的风险。为了追求便捷、舒适与高效的现代生活,法律不得不在相当程度上容许机动车给公共交通安全带来的风险,但又必须尽可能通过技术与规范控制这种风险。相应的道路交通管理法律、法规与规章以及生产、销售、维修、驾驶机动车的各种技术标准,均旨在将这种风险控制在社会能够容许的范围内,而不是以完全消灭风险为目标。因此,只要遵章守法地驾驶机动车,即使对公共交通安全带来了风险,甚至在某些情况下造成损害结果,在规范评价上也不能因为具有法益侵害而认定其不法。反之,如果违法或违规地驾驶机动车,即被认为是创设了法所不容许的风险,即使并未实际发生法益侵害结果即造成交通事故、导致人员伤亡或财产损失,仍得认为创设并实现了法所不容许的风险。此时风险实现的形式,可以是危害公共交通安全的具体危险,也可以是危害公共交通安全的抽象危险。

  由于酒精对人的意识能力、反应能力与控制能力的麻痹作用,《道路交通安全法》绝对禁止饮酒后驾驶机动车,凡饮酒后驾驶机动车的,即被评价为危害公共交通安全的行政不法行为。以此为基础,《道路交通安全法》与《刑法修正案(八)》进一步根据饮酒后酒精对人的意识能力、反应能力与控制能力的麻痹程度,将饮酒后驾驶机动车的交通不法行为,区分为作为行政不法、仅得科处行政罚的“饮酒后驾驶机动车”(简称“酒驾”)与作为危险驾驶罪、必须科处刑事罚的“在道路上醉酒驾驶机动车”(简称“醉驾”)。根据《道路交通安全法》第91条的规定,对前者即“饮酒后驾驶机动车”的,处暂扣6个月机动车驾驶证,并处1千元以上2千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚,再次饮酒后驾驶机动车的,处10日以下拘留,并处1千元以上2千元以下罚款,吊销机动车驾驶证。饮酒后驾驶营运机动车的,处15日拘留,并处5千元罚款,吊销机动车驾驶证,5年内不得重新取得机动车驾驶证。而对“醉驾”即“在道路上醉酒驾驶机动车”的,则由公安机关交通管理部门约束至酒醒,吊销机动车驾驶证,依法追究刑事责任;5年内不得重新取得机动车驾驶证。醉酒驾驶营运机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,吊销机动车驾驶证,依法追究刑事责任;10年内不得重新取得机动车驾驶证,重新取得机动车驾驶证后,不得驾驶营运机动车。饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任,并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证,终生不得重新取得机动车驾驶证,与此相配套,《刑法修正案(八)》规定:“在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。”而根据国家质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布、2011年1月4日修订的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准(GB19522-2010),驾驶人员血液中的酒精含量大于(等于)20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行为属于“饮酒后驾车”,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学杂志》2013年第3期
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