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李昌庚:转轨经济法学:一个容易误读的概念

更新时间:2013-08-18 13:32:04
作者: 李昌庚 (进入专栏)  
我们不能仅仅看到法律的事后救济功能,我们更应看到法律的导向性功能和前瞻性作用。同理,尽管我国当前还不是完善的市场经济社会,市场失灵还不明显,经济法的作用尚未突出,尤其事后救济功能,但我们绝不能因此而忽视经济法的价值导向性功能和前瞻性作用。同样,对于刘文提出的经济转型中的中国反垄断法出台尚不成熟的理由也不充分。

   2、经济法不仅具有事后救济功能,还具有价值导向性功能、前瞻性作用和事先预防功能。

   弥补市场失灵是经济法的事后救济功能,但经济法还具有价值导向性功能和前瞻性作用,尤其对于市场不充分的后发性国家。既然弥补市场失灵是经济法的功能定位,市场失灵的前提必须有市场经济的充分发展,如果说西方国家的经济法是市场经济发展后的产物,那么对于市场不充分的国家而言,经济法的提出则意味着呼唤市场经济体制的建立健全。尽管经济法的弥补市场失灵的功能不明显,但却对市场经济的培育和发展起到价值导向和前瞻性作用。此外,经济法还具有事先的防范与控制作用。经济法具体制度的构建不仅在于弥补市场失灵,更在于在市场经济发展过程中尽可能减少或预防市场失灵,有助于市场经济的健康发展。对于后发性的市场不充分国家而言,经济法的事先防范与控制功能有助于吸收和借鉴市场经济发达国家的经验和教训,少走弯路,加快市场的培育与发展。就此而言,对于后发性的市场不充分的国家而言,经济法的价值导向性功能、前瞻性作用和事先的防范与控制作用比弥补市场失灵更为重要。但这些功能和作用均因弥补市场失灵的功能定位而产生的,绝不能因现实的市场不充分而否定或变异经济法的功能定位和价值理念。

   3、弥补市场失灵和培育、发展市场并不矛盾,转轨经济法学或类似观点混淆了经济法与民商法的功能定位及其相互关系。

   基于“中国的现实不是市场充分发达后出现市场失灵,而是没有市场、市场发育不全……”,为此,陈文提出了“中国的现实国情决定转型时期的经济法不是弥补市场缺陷,解决市场失灵问题,而是培育、发展市场”。[8]对此,秦文也表达了同样观点,即“中国经济法的主要任务并不是去调整所谓的‘市场失灵’,而是为了促进和推动竞争性市场经济的发育和建立”。[9]在当前中国市场环境下,发展和培育市场的观点并不否认,也是笔者极力主张的,这是中国解决政治、经济等诸多社会问题的症结所在。但关于市场经济的培育与发展,如果从法律功能的角度来看,则理应由民商法担当其重任,而不是经济法。然而,陈文和秦文却因此而混淆了经济法和民商法的功能定位和历史任务。市场经济的社会,民商法发挥基础性作用,经济法则发挥救济性功能和辅助性作用,二者的协同作用才能保证市场经济的健康发展。然而,由于我国市场经济不充分的现实国情,决定了我国当前重点是培育市场,而不是弥补市场失灵。因此,从法律功能角度来看,我国当前仍以民商法为主导,经济法的作用并不明显。正如王利明教授等人在我国民事立法的发展及其展望时指出,“在把握私法公法化趋势的同时,应当进一步深化意思自治为重心”、“在把握权利本位向社会本位转化的同时,更应注重权利本位。”[10]但我们不能因此迁就国情而否定或变异经济法价值理念,更不能以所谓的转轨经济法学或类似观点来取代民商法的价值和功能。结果是既对民商法发展不利,也对经济法发展不利,紊乱了现有法律体系及其协同作用,更不利于市场经济的建立健全。

   陈文和秦文中均流露出这样一种观点,即在我国市场发育不全的情况下,强调经济法的弥补市场失灵功能而产生的国家干预,容易造成行政权力的膨胀,从而不利于市场的培育与发展。其实,这是一种误读。笔者认为,如果经济法强化了行政干预而影响市场的培育与发展,这种经济法恰是计划经济时代的经济法或我国早期的经济法,而不是现代意义上的经济法。现代经济法是为了自由而干预市场经济,是在市场失灵的领域才有可能发生国家干预;没有市场失灵,无从谈起国家干预。正如史际春教授所言,“现代经济法是保障和实现经济自由的法律手段,经济自由是其出发点和归宿,它应当为了自由而干预、限制,而不是通过干预而限制乃至扼杀经济自由……所以我们不能苛同经济法就是国家干预法的观点或提法。”[11]因此,我们不能因为我国市场发育不全或国家行政干预太多而忌讳经济法。

   在市场经济充分发展、存在市场失灵的情况下,经济法的弥补市场失灵的功能会显现突出,并与民商法协同作用,共同保障市场经济的健康发展。弥补市场失灵是为了更好地培育市场和发展市场。但在我国目前市场经济不充分、市场失灵不明显的情况下,应当强化民商法的主导地位和作用,虽然经济法的弥补市场失灵的作用并不突出,但我们绝不能因此而彻底否定经济法对培育和发展市场的作用。首先,只要有市场经济的存在,就有市场失灵的存在,只不过市场失灵的程度大小而已。因此,虽然我国目前市场经济不充分,但市场失灵依然存在,现实已经证明这点,比如不正当竞争行为等等。则弥补市场失灵的经济法就必然有其存在的理由。其次,如前所述,经济法具有价值导向性功能、前瞻性作用和事先的防范与控制作用,这对市场的培育和健康发展是相当有益的,尤其对于市场不充分发展的后发性国家如此。

   4、经济法的授权功能并不否定其控权功能,转轨经济法学或类似观点混淆了经济法与行政法的功能定位及其相互关系。

   无论陈文还是秦文中均提出,我国当前的经济法功能应是控权而不是授权,其理由就在于我国行政权力干预太多、市场无法自转,并因此提出转轨经济法学的核心任务是反行政管制而不是反垄断。他们担心经济法的授权功能会因此助长行政权力的膨胀。“没有市场或市场发育不全”,又谈何市场失灵?没有市场失灵或市场失灵不明显,又谈何国家干预市场?很显然,当前的行政权力干预太多或行政管制过度不是经济法造成的,而是传统计划经济体制的后遗症。无论市场经济发展程度如何,经济法的授权功能仅仅限于市场失灵领域。凡是市场能够调节的领域,国家均不加以干预,国家对经济领域的干预和调节仅限于市场失灵领域,其目的是为了解决市场失灵问题,维护自由市场经济体制。经济法的国家干预不是为了干预而干预,而是为了自由而干预。这种授权是市场经济健康发展所必须的。而且,经济法的授权不仅是为了解决市场失灵问题,也是为了解决因授权而产生的政府失灵问题,所以,经济法的授权功能本身就含有控权功能。如同陈文中所言,“在法治社会,授权就必然产生对该权力的控制,因此,在此意义上来看,经济法又有控权功能”。[12]因经济法的授权而产生的行政权力不仅来自于自身的控权,也来自于行政法的控权,从而与行政法发生协同作用,这是行政法的功能定位,经济法无须杞人忧天。至于我国当前的行政权力干预太多或行政管制过度,乃是计划经济体制的后遗症,需要通过制度的构建来解决,如果从法律功能角度来看,则主要由行政法担当其重任,而非经济法,经济法更无须杞人忧天。很显然,他们误读或过分顾虑了经济法的授权功能,混淆了经济法与行政法的功能定位及其相互协同作用。因此,我们不能因为我国当前的行政权力膨胀、行政管制过度而提出转轨经济法学或类似观点并否定经济法的授权功能,不能因此而混淆经济法与行政法功能的定位,否则既对经济法发展不利,也对行政法发展不利,并同样紊乱了现有法律体系及其功能定位,最终不利于市场经济的健康发展和我国法治化进程。

   至于行政管制而产生的行政权力膨胀问题,如前所述,则由行政法担当其重任。在市场经济条件下,行政管制也会产生垄断问题。如果因行政管制而产生的垄断问题,即为我们通常所说的行政性垄断,应与经济性垄断一并适用正在制定中的《反垄断法》,而不因主体的差异和原因的差异而加以区别适用《反垄断法》。[13]这说明因行政管制而产生的垄断,经济法与行政法发生协同作用。同时,我们必须清醒地认识到,《反垄断法》并不反大企业,而是反滥用市场支配地位行为等,其宗旨与培育和促进小企业的发展并无差异。这一点恰是陈文、秦文和刘文中等流露出来的担忧观点。而且,在市场不充分的条件下,无论垄断行为是否多少,我们千万别忘了《反垄断法》的价值导向性功能、前瞻性作用及其事先防范与控制功能。

  

   三、结语

  

   研究经济法固然要考虑我国市场不充分、市场失灵不明显的现实国情,但绝不能因此而否定或变异经济法的功能定位及其价值理念,以此混淆甚至取代经济法与民商法、行政法等部门法学的功能定位区分及其相互协同作用。

   经济法不仅具有弥补市场失灵的事后救济功能,而且还具有价值导向性功能、前瞻性作用和事先预防作用。我们不能因为我国目前市场经济发展不成熟、弥补市场失灵的经济法作用不明显而忽视经济法的研究及其具体制度的构建(包括反垄断制度的建立),否则我们永远步西方市场经济发达国家之后尘。西方发达国家的历史告诉我们,当经历经济危机再摸索经济法具体制度的建立,虽然很大程度上解决了市场失灵问题,但却为此付出了沉重的代价。作为后发性的中国不能再沿袭西方发达国家的历史轨迹。当我们在发展市场经济的同时,就应当考虑市场可能出现的市场失灵问题,明确提出经济法的价值理念及其具体制度的构建,以与民商法等一起为市场经济的健康发展保驾护航。经济法的作用不仅在于事后救济,更在于事先预防,使市场经济发展中的市场失灵问题能够得到及时预防和纠正。惟此,我们才能赶超世界发达国家。令人可喜的是,当我国提出商品经济口号时,我国就有了经济法,尽管经济法的发展比较曲折,尽管经济法具体制度的构建还有诸多缺陷。如果说经济法的弥补市场失灵的事后救济作用在现实国情下存在困惑、“缺失话语权”或“存在正当性危机”,那么我们千万不要低估了经济法的价值导向性功能、前瞻性作用和事先预防作用。

  

   参考文献:

  

   [1][8][12]陈云良:《转轨经济法学:西方范式与中国现实之抉择》,《现代法学》2006年第3期,人大复印资料《经济法学、劳动法学》2006年第10期全文转载。

   [2][9]秦国荣:《经济法学基本理论研究的困境与出路》,《南京师大学报(社会科学版)》2004年第5期。

   [3]刘光华:《经济转型中的中国反垄断法-----我们如何来破题?》,《甘肃社会科学》2006年第4期,人大复印资料《经济法学、劳动法学》2006年第12期全文转载。

   [4]李昌庚:《国企改革的另类思考-----经济、法律和法治的深层分析》,《南京晓庄学院学报》2004年第1期。

   [5]漆多俊:《经济法学》P37,高等教育出版社2003年9月版。

   [6]李昌庚:《经济法起源的发散性思考》,《经济法网》2005年。

   [7]李昌庚:《也谈学术腐败》,《高等教育与学术研究》2006年第4期。

   [10]王利明、杨立新、王轶、程啸:《民法学》P36,法律出版社2005年9月版。

   [11]史际春:《经济法》P17,中国人民大学出版社2005年4月版。

   [13]史际春:《探究经济与法互动的真谛》P404—421,法律出版社2002年6月版。

  

   (本文已经发表于《求索》2007年第6期)


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文章来源:《求索》2007年第6期
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