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文小梅:我国行政不作为制度之完善——以司法审查为视角

更新时间:2013-08-14 09:14:07
作者: 文小梅  

  

  【摘要】行政不作为指的是负有某种法定的作为义务行政主体及其工作人员在其所属职权范围内,在有作为的可能性的情况下而在程序上有所不为的违法行为。行政不作为具有逾期性、阴蔽性、无形性的危害。我国行政不作为案件受理案件的范围过窄,当事人权利无法全面保障,应将抽象行政行为、内部行政行为、行政合同行为有限纳入到行政诉讼中,将公益行政不作为纳入到行政诉讼案件,合法性司法审查标准的适当放宽,明确设立行政附带民事诉讼制度,完善行政不作为判决制度。

  【关键词】行政不作为;合法性审查;制度完善

  

  行政不作为与行政作为都是行政诉讼法受理案件的范围,但现实行政机关怠于行使行政权力对行政相对人造成了损害,所以首先要厘清行政不作为的内涵与外延。不作为是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式进行的活动,表现为不作出一定的动作或动作系列。[1] 作为与不作为的概念,在刑法上讨论的较多。刑法学上认为,作为与不作为是危害行为的两种基本表现形式。简单地说,作为就是不当为而为,即行为人以积极的形式实施刑法所禁止的行为。不作为,就是当为而不为,即行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务,本来能够履行却不履行的行为。[2]

  

  一、行政不作为的内涵及外延

  

  (一)行政不作为的界定

  1.程序说主张,应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为,只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为,即表现出积极的作为状态,无论该行为在实质内容上反映的是“为”或“不为”,都应该是行政作为,反之就是不作为。因此,行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务,并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为[3]。因为行政法是行政程序与行政实体并重的,行政实体内容只能通过行政程序来实现,如果行政主体在程序上消极地“不为”,那么在实体内容上肯定就是什么也没做,因而它只能是一种行政不作为。但是,这一理论有一个明显的缺陷就是没有明确程序上“不为”的标准,容易将“不为”理解为身体的静止。实际上,行政不作为不应该等同于身体的静止,因为许多行政不作为违法并非无身体运动,有时甚至身体运动极为激烈[4]。

  2.实质说主张,行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作,但要分方式的不为和内容的不为。方式有“为”,但反映的内容是不为,则是形式上有“为”而实质上“不为”,也是不作为[5]。实质说却以内容为依据,认为行政主体名义上的作为不是法律所规定的作为[6]。

  3.违法说主张,在行政违法理论中,没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法,是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为[7]。

  4.评价说主张,讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性,而非现实性,行政不作为违法只能是审查后的结果,而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑议的行政行为,在有权机关作出判断前,任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此,行政不作为中,既有合法的不作为,也有违法的不作为。此外王连昌教授认为,行政不作为是“行政主体消极不作为的方式,包括履行不作为义务和不履行应作为义务的行为”这一观点认为履行不作为义务也是行政不作为,并由此当然的推出行政不作为有合法(履行不作为义务)与违法(不履行作为义务)[8]。

  从上面的概念可以看出,实质说是认为无论相对人的请求有无依据,是否合法,行政主体都必须应满足相对人的实质要求为前提,否则构成行政不作为,这样的提法有欠妥之处,没有指明行政不作为的内涵和外延,将本属于行政作为的拒绝履行等行为归入行政不作为,扩大了行政不作为的范围。违法说这种观点过于武断。因为,法律义务有积极义务和消极义务,相应地,行政行为分为作为行政行为和不作为行政行为[9]。将行政不作为直接定义为违法的行为,将合法的不作为排除在行政不作为之外,缩小的其本身的涵义。程序说提出了以程序的审查为为标准来区分行政不作为以及违法说认为行政不作为是一种违法行为都有一定的可取之处。笔者认为,行政不作为应当为广义和狭义之分,广义的行政不作为应当是一种事实状态,而非价值评价,包括合法的行政不作为和违法的行政不作为,行政诉讼中的行政不作为应当是指狭义的行政不作为,本文所指行政不行为是狭义的概念,定义应该总结如下:

  行政不作为指的是负有某种法定的作为义务行政主体及其工作人员在其所属职权范围内,在有作为的可能性的情况下而在程序上有所不为的违法行为。

  (二)行政不作为涵义的特征

  1、行政不作为主体主要是对行政义务的不履行的行政机关和法律、法规把部分行政权授予非行政机关的组织行使,这些组织在行政公务活动中无正当理由不履行或不正确履行法定义务的状态,同样构成行政不作为。因此,只要享有行政权就能成为行政不作为的主体,在我国有行政机关和法律法规授权的组织。

  2、行政不作为行政主体在一定范围内有合法的职责权限,也就是负有法定的作为义务。这种法定的义务,既可来源于法律、法规直接或间接对行政主体作为义务的规定,也可来源于法律、法规对行政主体职权的规定,并且可以依申请或依职权而产生。还包括行政机关的先行行为。如果没有行政主体的法定义务,在特定的主体之间就不会形成特定的权利义务关系,也就谈不上行政不作为。

  3、行政不作为必须是法定期限内未作出行为。只有行政主体超过必要的期限仍然不履行或者不正确履行法定职责的,才视为违法。

  4、行政不作为必须是应为也可能为情况下不为,“能够履行而不履行或不正确履行”是在排除了不可抗力,意外事件和其他法定的阻却事由之后,行政主体具备履行被期待履行法定义务的能力,并且应该履行这种被期待的法定义务,但故意(拒绝)不履行、因疏忽不履行、因认识上的错误而未履行、或不正确履行。

  

  二、行政不作为与否定性作为的辨析

  

  行政不作为是程序上有所不为的违法行为,而否定性行政行为,也可以称不履行法定职责,是行政机关以明确的姿态或积极的行为作出拒绝、否定性的行政行为,不履行行政法律关系实体义务。

  1.行政不作为是程序上的及实体上都不为,而否定性行政行为则指的是程序上为而实体上不为的情况,是行政主体依法享有的处置权的组成部分,核心问题是否正确履行法定职责。

  2.两类案件在性质、起诉条件、诉讼处理等方面存在着重大的差异,人民法院在审理两类案件时应当遵循不同的思路。无论从概念、审理方式、举证责任诸方面看,行政主体的不作为都不能等同于不履行法定职责,两种行为的界限在于前者是行政主体程序上的消极“不为”,后者是实体内容的“不为”,是否定性行政行为。两种行为如果给行政相对人的权益造成损害,其救济方式各不相同。

  3.从世界各国的司法实践看,行政不作为的救济方式主要有确认行政不作为违法的确认判决、将行政不作为纳入拟制类行政行为加以撤销的撤销判决、责令行政机关为某种行为(不涉及行为内容)的责令判决三种形式。不履行法定职责的救济方式有:法院直接判决行政机关负有做成原告所申请的职务行为的义务的履行判决,法院对案件的处理享有与被告行政机关相同的地位和权限的形成判决以及撤销判决。

  

  三、行政不作为诉讼存在的问题

  

  现在行政诉讼抽象行政行为和大量的具体行政行为(如涉及受教育权、劳动权和政治权利等各种非人身权、财产权权利的具体行政行为)都进不了法院。至于涉及社会公权力组织(如律协、足协、高校、村民委员会等)的社会行政行为,更被行诉法挡在法院门外。

  (一)我国行政不作为案件受案门槛过高、范围过窄,诉讼程序难以启动

  我国行政诉讼受理案件范围涉及具体行政行为,而对抽象行政行为不进行调整,特别是一些与具体行政行为密切相关的抽象行政行为没有纳入到行政诉讼中,使行政相对人的合法权益难以得到切实有效的保障,表现在地方政府作出的侵犯行政相对人权益的、非行政立法的抽象行政行为取得了司法豁免权。内部行政行为、行政合同也均没有纳入到行政诉讼中。

  (二)行政不作为原告资格认定标准模糊、范围比较窄

  我国行政诉讼原告资格认定标准模糊,原告资格“合法权益”范围狭窄,原告只能以自身利益受到侵害为前提提起行政诉讼 。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》)第12条规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”此规定旨在拓宽原告资格,但由于“法律上利害关系”属不确定法律概念,导致我国行政诉讼原告资格拓展的方向不明确。通说认为,行政诉讼对原告资格上限于具体行政行为侵犯人身权和财产权争议,除了法律特别规定外,只有公民、法人和其他组织认为具体行政行为侵犯其人身权、财产权的,才能向人民法院提行政诉讼,其他合法权益如宪法规定的平等权利、政治权利、受教育权和劳动权等则不受行政诉讼的救济和保障。原告只能以自身利益受到侵害为前提提起行政诉讼。

  同时,以国家利益、社会公共利益受侵犯为由的行政诉讼没有纳入到行政诉讼中。实践中,行政权广泛性导致违法行政行为大量存在,不仅侵犯了相对人利益的,还侵犯了公共利益尤其是直接针对公共利益而无特定相对人。国外多数国家均规定可以在一定条件下以行政行为侵犯公共利益为由提起行政诉讼。

  (三)司法审查的标准过于严格

  行政不行为司法审查的标准是合法性审查,对合理性不进行审查,有人担心进行合理性审查会造成司法权对行政权的干涉,这样权力会存在交叉和影响,不利于行政权的实施和保障。但现实情况是,行政行为行政合法但严重不合理的案件大量存在,当事人对行政机关的信任度也大幅下降。

  (四)行政附带民事诉讼制度缺失

  我国行政诉讼法并没有规定行政附带民事诉讼制度,行政诉讼能否附带民事诉讼,及行政附带民事诉讼的范围和适用条件一直存有争议。《若干问题的解释》第61条规定:“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。”此规定似乎隐含着对行政附带民事诉讼制度的认可,但适用范围却有严格限制,仅限于行政裁决。

  (五)行政不作为案件判决制度规定不完善

  行政诉讼的类型化和精细化是当今行政诉讼发展的重要趋势,在行政不作为不同类别的诉讼中,法院审查强度不同,深入争讼法律关系的的权限亦有所区别,法院应当根据不作为的违法程度作出不同的判决,法院的司法权介入行政法律关系的程度需要精细化的指标或参数予以保障,这需要对行政诉讼运作基本规律作出深入挖掘的汇总、提升和系统化,有待于司法实践的摸索与实践。同样,如果行政机关对法院具有执行力的行政判决不予执行,会使行政判决流于形式,同时也无法从实质上解决行政争议,所以行政不作为案件体系化、合理化、科学化判决同时,应当有相应的保障措施使行政不作为判决有效执行,有助于强化司法审查的力度,为有效地监督和促进依法行政提供了重要的机制保证。

  

  四、行政不作为司法审查制度之完善

  

  (一)适当扩大受理案件的范围,保障当事人合法权益

  降低行政诉讼受案范围的门槛,扩大行政诉讼的受案范围,废除只有人身权、财产权才能告的限制,只要是合法权益受侵犯,当事人都应该可以向法院提起行政诉讼。

  1.抽象行政行为有限纳入到行政诉讼案件

  抽象行政行为包括行政法规、规章(国务院部门规章和地方政府规章)和规定(即规章以下的其他规范性文件,又称“有普遍约束力的决定、命令”,俗称“红头文件”)。抽象行政行为是否都应该纳入行政诉讼的受案范围,笔者的观点是“有限纳入”。有人主张只纳入“规定”,有人主张“规定”和“规章”都纳入而只排除行政法规。笔者认为,抽象行政行为中的“规定”和“规章”应当纳入到受理案件的范围,将抽象行政行为的行政诉讼分为主动诉和被动诉,以被动诉为原则,主动诉为例外。“主动诉”是指针对“规定”可以单独向法院提起行政诉讼,如果相应抽象行政行为不经具体行政行为就可能造成对相对人合法权益的损害,相对人可直接对该抽象行政行为提起诉讼,请求人民法院撤销该抽象行政行为或确认该抽象行政行为违法,以避免实际损害的发生。法院对其合法性进行审查,并根据其适法状况作出相应的司法判断。“被动诉”也称“附带诉”是指规章就具体行政行为可以附带提起行政诉讼,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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