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付立庆:论刑法用语的明确性与概括性——从刑事立法技术的角度切入

更新时间:2013-08-10 23:01:20
作者: 付立庆  

  

  【摘要】刑法规范既要按照罪刑法定原则的要求保持基本的明确性,又不得不保持一定的张力以适应社会生活的需要,这就要求其必须具有一定的概括性。在刑法用语的明确性和概括性之间如何保持平衡,对刑事立法技术提出了较高的要求。慎重设置兜底式规定,避免绝对确定和绝对不确定的法定刑,恰当对待刑法规范的例外规定等,有助于在刑事立法上实现上述平衡。与此同时,刑法用语也应该尽量避免粗糙、追求精致。

  【关键词】明确性;概括性;兜底规定;刑法例外

  

  由于调整对象、制裁手段的不同,也由于要遵循罪刑法定原则,故而刑法规范的体系框架就必须呈现出一定的稳定性和封闭性。这就要求刑法用语应该尽可能明确,以保障国民的预测可能性和行动自由。但另一方面,法律语言在对各种事实进行抽象过程中又只能是类型化地舍弃一些细节,加上法条用语会随着语境和时空而产生流变性,这都会导致刑法规范必然会呈现出一定的概括性。再者,刑法规范的供给(立法)无法满足需求(司法)这一矛盾却始终存在,立法者也不应该将这一矛盾的解决完全推脱给司法者,故而刑法用语又必须保持一定的概括性。因此,在刑法用语的刚性和弹性之间,如何寻求恰当的平衡,如何缝合刑法规范的有限性和社会生活的无限性之间的矛盾,就是刑法立法者(当然也包括司法者)必须面对的课题。

  实际上,早有学者主张刑事立法的明确性和模糊性的协调与平衡是刑事立法的理想目标,认为“在立法实践中必须努力谋求明确性与模糊性这两个彼此矛盾的力量之间的和谐与平衡”,{1}但这种观点也被批评为“似是而非,模棱两可”。{2}绝对明确的刑法文本会“沦为具体的制裁命令,破坏刑法文本的行为规范与裁判规范的属性与功能”,{3}并不足取。与从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的进化同步,刑法规范在绝对明确性和概括性之间寻求动态平衡的过程,实际上就是刑法规范的相对明确化,这才是刑法立法的务实的、理性的目标。但是,相对明确性所能够接受的概括性并不完全等于模糊性,因为模糊是和明确相互排斥的,模糊性和精确性相互依存、精确性的另一半是模糊性等等模糊论的主张,并不能照搬到罪刑法定时代对刑法文本的要求。尽量避免模糊、追求明确是一种理念和目标,需要相应的立法技术予以落实。“就刑法的保障功能的有效性而言,立法技术发挥着重要作用。”{4}在本文看来,要达到这样的目标,在立法技术层面上至少要正确对待如下课题。

  

  一、犯罪构成的描述要尽量明确,要慎用兜底性规定

  

  在中国刑法关于犯罪构成的描述中,较多地使用了概括性规定。主要有三种情形:一是情节犯、数额犯的场合,即规定“情节严重”、“性质恶劣”或者“数额较大”等概括性入罪条件的场合,这些定量化的入罪条件,即学说上所谓的罪量因素。在加重的犯罪构成中,比如《刑法》第236条强奸罪中的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”,“造成其他严重后果的”,等等,也存在着相应的概括性规定。二是在一些犯罪手段的规定上,采取明示列举加“其他方法”、“其他手段”的概括规定的方式,比如《刑法》第246条侮辱罪、第236条强奸罪、第263条抢劫罪的规定。《刑法》第114及115条的以危险方法危害公共安全罪,亦可归入此类。三是在列举了一些犯罪的行为方式之后,又设置笼统的堵截式入罪条件对行为方式加以兜底性涵盖,如《刑法》第169条之一的背信损害上市公司利益罪、第182条的操纵证券、期货市场罪、第190条之一的骗购外汇罪、第191条的洗钱罪、第193条的贷款诈骗罪、第225条的非法经营罪等,均规定了这种兜底的行为方式[1]。概括性规定必不可少,但绝非不受约束,在立法中越多越好。对此,需要细致地具体分析。

  (一)刑法条文中的一些概括规定值得肯定

  比如,《刑法》第20条第3款特殊防卫权规定中对不法侵害范围即采取了限定列举加概括规定的方式,在明确列举了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外,又概括地辅之以“以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。这样的规定之所以得到肯定,是因为罪刑法定原则所要求的明确性是从限制入罪的角度展开的,明确性要求并不限制出罪,而特殊防卫权的规定正是从出罪的角度对《刑法》第20条第2款所作的补充,是为了提醒法官能够更好地把握防卫过当的限度以免扩大其范围,是有利于防卫行为人即案件被告人的。与此相对照,《刑法》第17条第2款相对刑事责任年龄人承担刑事责任范围的规定之所以只进行了限定列举而未附加概括性规定,也是因为该款属于入罪性规范因而自然应该受罪刑法定原则所要求的明确性的限制。此两种场合都很好地掌握了概括性规定的立法技术,在立法的概括性和明确性之间求得了平衡。

  (二)刑法条文中的一些概括性规定虽属必要但立法时应尤其谨慎

  比如,侮辱罪、强奸罪、抢劫罪场合的“其他方法”、“其他手段”等概括性规定,如何评价?这种对于犯罪方法、手段的概括式规定无疑属于入罪式规定,其必然也是对罪刑法定原则的明确性要求的一种突破,从而使被告人的人权面临着一种被侵害的危险。但如果取消该规定,将侮辱罪、强奸罪和抢劫罪的犯罪手段只按照明确性要求规定为“以暴力方法公然侮辱他人”或者“以暴力或者胁迫手段强奸(抢劫)……”又会使一些暴力之外的公然侮辱或者暴力、胁迫之外的不典型的强奸或者抢劫行为难以纳入到法网之中,从而疏于对被害人的权利保护。可以说,在犯罪手段、方法上的概括性规定,是旨在通过严密法网来实现对被害人的权利保护,而这也同时孕育着侵犯被告人人权的危险。被告人的人权保障和被害人的权利保护之间如何平衡很难有一个固定的答案。在本文看来,在像侮辱罪这样的法定最高刑为三年有期徒刑的犯罪之中,在犯罪方法上的概括规定相对容易让人接受(即便本文主张提升侮辱罪、诽谤罪的法定刑,但其和强奸罪、绑架罪这样的传统重罪之间仍明显有别);而在像强奸、抢劫这些起点刑为三年有期徒刑的传统重罪上,采纳此种概括式规定应该更为慎重。这是因为,在人权保障和社会保护(被害人保护)的价值平衡中,对于轻重不同的犯罪,其平衡的黄金分割点可能并不完全一致。相对而言,在轻罪的场合,对于罪刑法定的明确性上要求可以略低,而且由于法定刑较低,即便是不恰当地入罪对于被告人的侵害也相对有限,所以就应该更侧重于对被害人的权利保护;而在重罪的场合,由于法定刑较高,从罪刑均衡的角度讲,也应该在罪刑法定的明确性上有更高的要求[2],由于不当入罪会对被告人带来较大伤害,天平就应该向被告人的权利保障倾斜,由此所带来的侵害被害人权利的危险,只能看作是平衡论主张下的一种丧失。这样看来,至少在强奸、抢劫等传统重罪场合,或许不应该简单地如陈兴良教授所认为的,“对行为方法的兜底性规定并不违反明确性要求”,{2}而应该认为,此等情形之下,在对犯罪方法限定列举之后辅之以概括规定,和罪刑法定的明确性要求从而和刑法立法的科学化目标之间,还有一定的距离。即便退一步讲,在人权保障和社会保护之价值衡量的动态平衡中,最终接受了强奸罪、抢劫罪的如此规定,也必须明确,这种在犯罪方法上的概括式规定必须以立法上明确的限定性列举为前提,概括式规定仅仅是作为其补充而存在,而“暴力、胁迫”的限定性列举也是司法者在判断行为人的行为是否属于立法所规定的“其他手段”、“其他方法”时,必须按照“等价性”、“相当性”标准来考量的坐标。

  (三)例示法立法虽可肯定,但仍应有所限制,并且不能致其沦为所谓口袋罪

  事实上,像前述情形三这种对行为方式等明确举例加上兜底规定的“例示法”,不但为德国等国刑法所采纳,也为国外学者所认同。如考夫曼指出,例示法既非只标明犯罪类型名称的概括规定,又非详细描述犯罪类型,而是“取二者之间而走中庸之道;立法者只例示性地描述类型,因而明白地指示法官可使用类推的法律发现”[3]。我国也有学者大力主张这种例示法在刑法立法中的作用,认为“例示法是概括条款与个案列举法的一种有机结合,它既能保障刑法的安定性,也赋予法官对此类或类似的案件作出同样处理的任务,既能对应社会生活现实,也能限制法官权力”。“我国今后的刑事立法对于现代型犯罪宜尽量采取例示法。”{5}允许立法上出现这种不利于被告人的规定,归根结底还是保障人权和保护社会两种价值冲突时的平衡问题,其中还需要加上刑法典的安定性这样一个重要的考量要素。现代型犯罪对于刑法规范的保护范围要求更高,从而也就要求刑法规范更具开放性,而立法者明确列举的能力又注定有限。对于一些新型的犯罪,立法者不可能认识到从而也就不可能明确列举出所有的行为类型,出于严密法网以及刑法典的安定性的考虑,这种兜底式规定可以说是不得已而为之的,为此给被告人人权带来的可能侵害,只能作为对于罪刑法定明确性要求的一种扩张,是其所必须付出的代价。但是,这里必须要强调两点:(1)即便在现代型的犯罪中有限度地允许这种兜底式规定,这种立法方式也不应该扩张到传统犯罪之中。首先,因为立法者对于传统犯罪的认识已经较为成熟、不需要借助开放式的兜底规定来严密法网,而尽可采用一些简洁明快的表述且不失明确性;其次也因为,传统犯罪的法定刑通常较高,因而也不宜规定这种概括式规定。(2)这种例示法区别于完全兜底式规定之处在于,其以存在着对于犯罪行为等的明确列举为前提,因此,法官在对照具体事实对刑法的兜底规定进行填充时,就不至于不受任何约束地天马行空。“法官要将现实案件与法条例示的行为相比较,判断现实案件是否与法条例示的行为相类似。所以,法官的自由裁量权受到了有效的拘束,刑法的安定性能够得到保障。”{5}所以,在对于现代型犯罪构成要件加以描述时,立法者在不得已而采用兜底式规定的同时,必须有意识地将其和明示列举相结合,并尽可能详细、充分地列举已经认识到的常见的相应犯罪类型。

  在1979年《刑法》中的流氓罪、投机倒把罪被废除之后,现行刑法中非法经营罪作为口袋罪存在的一个象征,广受诟病。但说到“口袋”,只要存在着兜底式规定,其在某种意义上都可以称为“口袋”,或者说都有沦为“口袋”的危险。但是,即便说这些兜底条款“是我国刑法的罪刑法定原则的软肋”,{2}其也不是一句应该摒弃就可以解决的。非法经营罪之所以广受批判,很大程度上是因为实践中该罪的认定过于随意[4],以致于但凡不符合市场经济规则的行为动辄就被装到非法经营的“口袋”之中。立足于“法律不是嘲笑对象”的立场,自然可以通过限缩解释、同类解释等规则试图框定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围,但立足于刑法立法学的立场加以观察,可以说非法经营罪认定上的随意性说到底还是根源于《刑法》第225条第4项的规定本身过于宽泛、模糊。要而言之,刑法关于非法经营罪的立法虽然形式上采用了例示法的立法技术,但是由于《刑法》第225条前三项所例示的不过是非法经营的三种有限情形,列举并不详尽、充分,致使第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的填充空间过大。在明示列举和兜底规定之间,从罪刑法定原则的明确性要求出发,明示列举即例示应该尽可能充分、全面,这样一方面法条中的充分列举本身就限制了司法裁量权的范围,另一方面也可以使具体办案的法官在填充事实时能通过更多的参照来甄别、比较当下的行为和法条中列举的行为的相似性。《刑法》第225条在立法上的问题就在这里,其受到批评,某种意义上该批评的不是该条的第4项,而应该是该条本身。

  

  二、犯罪的刑罚配置要尽量明确,要注意选择相对确定法定刑

  

  我国刑法中绝大多数犯罪的法定刑配置都采用了相对确定的法定刑,这较好地适应了罪刑法定原则的明确性要求和司法实践的实际需要,值得肯定。但是,就个罪法定刑配置的整体状况而言,法定刑幅度过大仍是较为普遍的现象,诸如“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这样的法定刑配置幅度,赋予了法官过大的自由裁量空间。学者们在现行刑法尚未生效时提出的“通过分解罪名从而分解法定刑幅度,或者针对可能出现的具体情节及多种犯罪后果细化法定刑”等建议,{6}至今仍值得却未能得到足够重视。除此之外,在平衡论的思维看来,对于个罪刑罚配置问题的反思,主要还包括如下两点:

  (一)必须谨慎规定无限额罚金

  我国刑法对罚金数额的规定并不一致,除了采取限额罚金制(如《刑法》第192条集资诈骗罪)和相对额罚金制(比例罚金制,如第158条虚报注册资本罪;倍数罚金制,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《法律科学》2013年第02期
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