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张健:类型人标准说之提倡——兼评预见能力判断标准的其他学说

更新时间:2013-08-06 20:24:45
作者: 张健  

  

  【摘要】确定合理的判断标准,是准确判断行为人的预见能力的关键。学界所提出的判断预见能力的客观说、主观说、以客观说为参考以主观说为标准的折衷说以及主客观统一说,均存在显而易见的缺陷,并不足取。类型人标准说,即以行为人所属领域的一般人的预见能力为标准判断行为人行为时的预见能力,符合预见能力判断标准的实质,与其他标准相比,具有相当的优越性,是判断行为人的预见能力的最为合理的标准。

  【关键词】预见能力;判断标准;类型人标准说;优越性

  

  预见能力是过失犯罪成立的主体条件之一,事关行为人的行为成立过失犯罪与否。因此,对行为人行为时的预见能力的判断,是一个重要的问题,其中确定合理的判断标准,是准确判断行为人的预见能力的关键。本文拟在学界已有研究的基础上,提出预见能力判断标准的新学说--类型人标准说,并对其较之于其他标准所具有的优越性展开详细论证。

  

  一、预见能力判断标准的学说述评

  

  中外刑法理论界对于预见能力的判断标准,展开了持久的论争,形成了多种学说。对于各种学说的内容,需要仔细研究,明确其合理成分,并发现其不足之处。这是确立合理的预见能力判断标准的必需步骤和必要前提。

  (一)预见能力判断标准的学说概述

  中外刑法学界关于预见能力的判断标准,众说纷纭。通过对其观点的归纳、整理,主要有以下四种学说。

  1.客观说

  客观标准说又称一般标准说或社会标准说,主张在判断行为人预见能力时应以社会上一般人的预见能力为标准。一般人根据行为时的客观条件能够预见到危害结果发生的,行为人也就能够预见,如果社会上的一般人不能够预见的,行为人也就不能预见。至于一般人的能力和水平,则由审判人员依自己的社会经验判断。如德国学者李普曼认为,“所谓过失,为刑法所禁止之行为,且以违反刑法所科之义务为必要。而其标准则定于客观的,非依个人之能所得预见与否为标准,法律可预见者,即要求善良者之注意者注意之标准者,依社会上之经验与文化之程度及身份、职业为必要之平均的注意也。”[1]客观标准说的主要理由是:客观说能充分体现对过失犯罪处罚重在一般预防的立法意图;较之于其他标准,客观标准说得多于失、利大于弊;客观说能适应过失犯罪理论和立法的趋势发展。[2]

  2.主观说

  主观标准说又称行为人标准说或个人标准说,主张应当根据行为时的具体条件下的行为人的智力水平和认识能力为标准进行判断。该说曾是我国刑法理论界的通说,如有观点认为,“确定一个人是否有疏忽大意的过失,应该根据行为人的个人特征来判断他能不能预见到某种危害社会的结果。也就是说,在解决行为人应当不应当预见自己行为的危害结果时,应该采取主观标准。”[3]主观标准说的主要理由是,刑事责任是个人责任,理应以行为人自己的能力为标准,而不能以其他人的能力来推定行为人的能力。如李斯特教授认为:“个人标准是必要的,因为这里只涉及行为人是否预见行为结果,只涉及行为人是否预见行为结果的智力水平。”[4]

  3.折衷说

  在折衷说这一名称之下,有两种不同的观点,其内容差距较大。

  一种折衷说又称修正的客观说,“主张把具有相当情况的某些个人的预见能力抽象化,作为一种类型标准,来分别确定不同类型人的预见能力。”[5]如意大利帕多瓦尼教授认为,应当“以‘标准人’来作为衡量主体有无过失的主观标准。这里所谓的‘标准人’是指在同样条件中活动的有意识的、谨慎小心的人。在实践中,如果某种结果是这种标准的人能预见的结果,而行为人没有预见,就可以认定行为人主观上有过失。”[6]黎宏教授认为:“应当以‘行为人所属领域的一般人’为标准,判断行为人是否有预见能力。在其所属领域的一般人能够预见的场合,就可以说行为人具有预见能力。”[7]

  另一种折衷说又称以客观说为参考的主观说,主张在判断行为人是否具有预见能力时,应当先考察行为人所属的一般人能否预见,然后在此基础上再考察行为人的具体智力水平等判断行为人是否有能力预见。这种折衷说其实是主观说的变通,是目前我国刑法理论中一种较为流行的学说。如张明楷教授认为:“在行为导致了结果的情况下,应首先考察行为人所属的一般人或像行为人这样的一般人(而不是抽象的一般人)能否预见结果的发生……其次,考察行为人的知能水平是高于一般人还是低于一般人。如果一般人能够预见,但行为人的知能水平低于一般人,则不宜认定行为人具有过失;反之,……则宜于认定行为人具有过失。基于同样的理由,如果一般人不能预见,但行为人的知能水平明显高于一般人,则可能认定为过失。但在这种场合,应当特别慎重。”[8]赵秉志教授认为:“折衷说坚持以主观说为根基,同时将以客观说得出的结论与主观说得出的结论进行相互的反复比较、印证,就为主观说得出的结论的正确性提供了保障。因此可以说,折衷说完全克服了客观说和主观说的不足,而兼具了两者的长处,应当是判定行为人是否具有注意能力的正确见解。”[9]

  4.主客观统一说

  主客观统一说认为客观说、主观说以及折衷说都有片面性,都没有将行为人行为时的客观条件作为一个重要因素考虑到预见能力的判断标准中去,认为脱离客观条件去判断行为人的预见能力是不可能准确的,在判断行为人预见能力时,不仅要考虑行为人自身的特征如智力、知识、经验等,还要考虑行为人行为时的客观条件,二者相结合才能得出正确的结论。[10]

  (二)对上述几种学说的评析

  上述几种学说中,最明显的对立体现在客观说和主观说之间。两种折衷说的观点分别是客观说和主观说的部分修正。本文赞同修正的客观说的观点,并称之为“类型人标准说”,将在本文第三部分对其合理性展开详细的论证。以客观说为参考的主观说,就其实质内容来说,仍然是主观说。因为,该说只是将客观说作为一个参考,最终起决定作用的仍然是主观说。因此,下文将重点对客观说、主观说和主客观统一说进行评析。

  1.对客观说的评析

  客观说的合理性在于:其一,以社会上一般人的预见能力为标准,使得标准较为统一。如果以行为人个人为标准,就等于没有标准,极易造成刑法适用的不平等;其二,刑法的规制对象即为一般人,以一般人为标准符合立法的创制规律。如果以具体的行为人为标准,则使得立法规定的合理性受到怀疑。因为每一个人的预见能力都不同,不是每一个人对某个危害结果的发生都有预见能力,法律不能强人所难。

  客观说的缺陷是显而易见的:首先,客观说容易枉纵行为人。由于每个人的智能水平都不一样,每一个人的预见能力便不可能相同,用所谓的一般人的预见能力为标准去判断行为人的预见能力,结论当然不合理。当社会上的一般人能预见到危害结果时,如果行为人的智能水平等低于一般人,就不能预见到危害结果,如果根据客观说,行为人就可能构成过失犯罪,这对行为人是不公平的。反之,如果行为人的实际预见能力高于一般人,依客观说判断,一般人就不能预见,那么行为人也就不可能构成过失犯罪,如此就有放纵行为人的嫌疑。客观说最明显也是最致命的缺陷在于抽象的一般人在现实生活中是不存在的,一般人的预见能力是虚无的。如此一来,客观说便没有标准可言。在分工越来越细的现代社会,隔行如隔山,非特定领域的人怎么可能对特定领域的事情知之甚详呢?即使对于日常生活事务,不同地域、时间的人们也很难有一致的习惯和认知水平。因此,抽象一般人的预见能力是无法判断的,且更难据此来判断具体行为人的预见能力。正是因为客观说的上述缺陷,目前我国刑法学界几乎无人主张该说。

  2.对主观说的评析

  主观说的可取之处在于:其一,符合罪责自负的个人责任原则,不会像客观说那样明显地枉纵行为人。行为人是否具有预见能力,事关构成过失犯罪与否,因此,行为人的预见能力不能由与其无关的一般人的预见能力来判断。其二,尊重客观事实。主观说认为每个人的预见能力是不同的,抽象的一般人也是不存在的。在此前提下,以行为人的预见能力为标准去判断,是现实的不二选择。

  主观说的缺陷主要有以下三点,

  首先,主观说以行为人自身智能水平为标准判断其预见能力,实质是一人一标准,不利于刑法的统一适用,可能导致认定犯罪的恣意化。“主观说绝对按主观标准来判断行为人能否预见自己的行为可能发生的危害结果,把预见的标准极端个别化,一人一标准,忽视了社会应当要求的普遍的认识水平和预见义务,法律上无法统一确认。”[11]诚如学者所言,“该标准只关注行为人的个人情况,判断的标准不具有类型性,在司法实践中难免会出现五花八门的不平衡判决结果。”[12]主观说最终可能沦为法官标准说或检察官标准说。因为完全依靠行为人本身的各种情况去判断,等于没有标准可言,其必然后果就是由法官、检察官依自己的知识、经验等进行判断。如此一来,当然容易导致认定犯罪的恣意化,有违刑法的人权保障机能。

  其次,如果采用主观说,则任何过失犯罪行为人的预见能力都是难以被证明的。因为和故意犯罪相比,过失犯罪的行为人是希望危害结果不发生的。如果行为人具有预见能力,又希望危害结果不发生,必定会采取各种措施避免危害结果的发生。在危害结果的发生的场合,只能说明行为人没有预见能力。正如论者所言:“主观说的致命弊端在于它造成了一个悖论:过失犯罪与故意犯罪相比的核心是行为人‘希望’危害社会结果不发生。在结果发生的特定环境中,事实上都是没有预见到危害社会的结果的发生的,是行为人的预见能力的不足,此时怎么能说行为人是‘应该预见’的呢?因此,如果坚持主观说的话,将导致每一个行为人都不构成过失犯罪,因为他在行为时都没有预见到危害社会的结果的发生,说明他在行为时没有预见能力。”[13]

  最后,主观说混淆了判断标准与判断对象、判断要素之间的区别。主观说的上述两个缺陷的根本原因在于:其混淆了判断标准与判断对象、判断要素之间的区别。在判断预见能力时,行为人的预见能力是判断对象,行为人的自身智能水平是判断要素,而判断标准则是一个用来做参考进而认定行为人预见能力的一个基准。因此,主观说误将判断对象和判断要素作为判断标准本身,当然不可能得出正确的结论。

  3.对主客观统一说的评析

  主客观统一说的合理性在于,将行为时的客观条件放到和行为人自身条件同样的高度去判断行为人的预见能力状况,突出了客观条件在判断行为人预见能力时的作用。

  主客观统一说的主要缺陷在于,它同主观说一样混淆了判断要素和判断标准的关系。行为时的客观条件只是认定行为人预见能力的一个判断要素,而不是判断标准本身。确实,行为人的预见能力状况必然受客观条件的制约,因此无论采用哪一种判断标准都要考虑客观条件,但是客观条件只是一个判断要素而已,不能将其等同于判断标准。

  综上所述,上述客观说、主观说以及主客观统一说都有克服不了的弊端,不能作为判断预见能力的合理标准。

  

  二、预见能力判断标准的实质

  

  预见能力判断标准的确立,必须尊重人类认识能力的局限性和相对性这一事实。在此前提下,正确认识预见能力判断标准的实质,是克服已有其他学说缺陷的关键,也是确立合理的预见能力判断标准的根本立足点。

  (一)判断能力的局限性和相对性

  从存在论的立场出发,行为人的预见能力是一个客观事实,不以他人的意志为转移。基于认识论的立场,原本客观存在的行为人的预见能力,会因每个判断者的智能水平不同而呈现不同的面貌。每个判断者所认识到的行为人的预见能力,是一种认识事实。依照刑法的规定,过失犯罪的主体必须具有预见能力。司法人员在认定过失犯罪时,必须确认行为人的预见能力状况。司法人员的判断结果是一种法律事实,是认识事实的特殊形式。

  无可否认,人的认识能力局限于认识的客观条件和主观条件。对同一客观事实的认识,人们会因自身主观条件的不同而得出不同的结论。在此意义上,认识事实和客观事实的不一致是必然的,这也意味着人的认识能力具有相对性是绝对的。如果说认识事实和客观事实是不一致的,那么法律事实和客观事实的不一致在理论上则更为可能,不一致的地方也更多。因为“裁断是为了某种功利目的,将意志强加于认识纠纷的处理。这是一个实践功利问题,要让认识服务于理想目标,必须强加意志于认识,然而意志是双刃的,它可能强奸事实真理,也可能和事实真理结成完美的婚姻。从这个比喻看,一个漫长的‘恋爱’程序更能保证婚姻的完美,而一个规定了‘恋爱’时间的结合,更容易产生遗憾。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中国刑事杂志》2013年第1期
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