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陈洪兵:以罪刑相适应原则破解刑法中的注意规定

——以生产销售伪劣商品罪的相关规定为切入点

更新时间:2013-08-06 07:54:42
作者: 陈洪兵  

  没有理由认为,保险诈骗罪与诈骗罪之间因为属于特别关系的法条竞合,必须适用特别法优于普通法原则,而盗伐林木罪与盗窃罪之间就不是特别关系的法条竞合,可以不适用特别法优于普通法原则。因此笔者认为,刑法分则中“本法另有规定,依照规定”是完全可以忽略的规定,只应根据罪刑相适应原则以及立法目的进行考量,决定是否从一重处罚。[16]

  

  四、法益保护要求罪刑相适应

  

  由于刑法将罪刑法定原则,(刑法第3条后段)与罪刑相适应原则(刑法第5条)分开规定,国内学者通常认为罪刑法定原则与罪刑相适应原则是不同的刑法适用原则,而且习惯于指责他人借口罪刑相适应违背罪刑法定原则。其实,二者之间并非对立关系。国外刑法虽未在刑法总则中明文规定罪刑相适应原则,但刑法理论一般认为,罪刑均衡包含在罪刑法定原则之中,[17]而且罪刑相适应是解释论中最重要的原则之一。例如,日本刑法第240条强盗致死伤罪规定,强盗致人负伤的,处无期或者六年以上惩役;致人死亡的,处死刑或者无期惩役。[18]问题是,具有伤害、杀人故意的,是仅认定为强盗致死伤罪,还是认定为强盗致死伤罪与故意伤害罪、故意杀人罪的想象竞合犯(日本称为观念的竞合),抑或以强盗致死伤罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚?日本判例曾经将强盗杀人认定为杀人罪与强盗致死罪的观念竞合,但后来改变了立场,对于强盗过程中故意杀人的,仅认定为强盗致死罪。日本现在的通说也支持判例立场的变更,认为强盗致死伤罪包括了强盗杀人、强盗致死、强盗伤害、强盗致伤这四种构成要件。这是以罪刑相适应原则进行考量的解释论适例。日本改正刑法草案设置强盗致死罪(第327条后段)与强盗杀人罪(第328条),既解决了这一问题,也对二罪设定了法定刑上的差异。[19]

  刑法理论认为,法律主义、禁止事后罚、禁止类推解释,只是传统的罪刑法定主义的内容,因而被称为罪刑法定原则的“形式的侧面”,其主旨在于限制国家的司法权力。但是现在,罪刑法定主义的内容不限于形式的侧面,而是进一步要求刑法内容适当、正当,即所谓“适正处罚的原则”。这一原则要求,禁止不明确的刑罚法规(明确性的原则)、禁止残虐、不均衡的刑罚、禁止处罚不当罚的行为。[20]我国刑法规定的特色在于,除在刑法第3条后段明确规定了“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”(罪刑法定原则)外,还特意在第3条前段强调“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”。曾有学者称第3条的前段为所谓积极的罪刑法定原则,后段为消极的罪刑法定原则。[21]其实,“前段并不是对罪刑法定原则的规定(不是所谓积极的罪刑法定原则),而是针对我国刑法分则的特点,防止司法人员随意出罪。简言之,刑法第3条前段,旨在突出刑法的法益保护机能,后段则旨在突出刑法的人权保障机能。一方面,保护法益的机能应当受到限制,人权保障机能也不能绝对无条件地优于法益保护机能,故刑法的法益保护机能与人权保障机能总是存在冲突,刑法第3条要求司法机关对二者进行调和,在充分权衡利弊的基础上,使两个机能得到充分发挥”。[22]

  我国刑法规定的特色不仅在于在规定罪刑法定原则之前强调了刑法的法益保护机能,还在于罪刑法定原则之外,第5条专门规定了“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”(罪刑相适应原则)。国外刑法不在罪刑法定原则之外专门规定罪刑相适应原则是基于两个方面的考虑:一方面,罪刑法定原则的实质侧面之一--禁止残虐的、不均衡的刑罚,能够阻止轻罪重判,从而保障人权;另一方面,刑法关于罪状与法定刑的规定本身就体现了罪刑均衡,由于国外司法人员的素质较高,一般能够做到依法定罪量刑而不至于出现重罪轻判,从而实现刑法的法益保护机能。然而在我国,由于司法人员的素质还不够高,尤其是在明文规定了罪刑法定原则之后,司法人员可能认为只有尽量轻判才符合罪刑法定的要求。殊不知,刑法的存在本身固然有人权保障的原因,但在民主社会,法益保护始终是刑法的生命。所有危害社会的行为都不作为犯罪处理,固然充分彰显了人权保障,但公民的法益不能得到有效保护,这是民主社会的人们不可能答应的。事实上,无论理论界还是实务界,因唯恐被扣上违反罪刑法定原则的帽子,动辄以有利于被告为由,解释或判定为无罪、罪轻,俨然成为一种“时髦”。[23]因此,笔者认为,刑法第5条对罪刑相适应原则的强调,不仅旨在禁止轻罪重判,以保障人权,还为了防止重罪轻判,以保护法益。也就是说,刑法第3条前段强调的是,不得有罪不罚(法益保护),后段强调的是,不得无罪施罚(保障人权);而第5条强调的是,既不得轻罪重罚(保障人权),也不得重罪轻罚(法益保护)。我国刑法第3条与第5条的规定旨在表明,立法者要求司法人员解释适用刑法时,做到人权保障与法益保护之间的协调,不可偏废。

  需要指出的是,国外刑法分则中存在生母杀婴罪、同意杀人罪等封闭的特权条款(减轻的特别法条),也就是说,国外刑法分则的罪刑设置,基本上做到了该重则重(如杀害尊亲属罪)、该轻则轻(如生母杀婴罪),但我国刑法分则中基本上不存在这种封闭的特权条款(伪造、变造居民身份证罪具有某种封闭的特权条款的性质),[24]而且,我国刑法分则罪刑设置具有相当大的随意性,司法解释更是加剧了这种混乱状况(如规定特殊诈骗罪的数额起点远高于诈骗罪)。如果固守所谓特别法优于普通法的法条竞合适用原则,必然导致罪刑不相适应的现象十分普遍。为实现刑法的公平正义性和有效保护法益,对于罪名及法定刑的选择,必须以罪刑相适应原则进行考量。

  虽然我国刑法分则中的罪刑设置具有相当的随意性,甚至于没有“章法”,[25]但也不能认为这全都是所谓立法缺陷。我国刑法分则根据犯罪所保护的主要法益对犯罪进行分类,单个罪名法定刑轻重的设置,主要考量的是行为对主要法益的侵害程度及与同类相关罪名的法定刑的协调。

  例一,刑法第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪规定,隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。然而,根据刑法第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”的规定,无论是原所有权人,还是无关的第三人,非法处置查封、扣押、冻结的财产,除符合非法处置查封、扣押、冻结的财产罪构成要件外,还可能同时符合盗窃罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪构成要件,应当从一重处罚。[26]立法者将该罪的法定最高刑仅规定为三年有期徒刑,是因为妨害司法罪保护的主要法益是国家的司法作用,对于非法处置查封、扣押、冻结的财产的行为对国家司法作用的侵害,以三年有期徒刑进行规制就能实现罪刑相适应。事实上,妨害司法罪中的多数罪名的法定刑也只有三年至七年。然而,上述行为除侵害国家的司法作用外,还会侵害他人的财产权,而对于财产法益的侵害,三年有期徒刑是难以实现罪刑相适应的。立法者预料到了上述行为对财产法益的侵害,之所以没有设置过重的法定刑,是立法者期待司法人员充分运用竞合论原理,从一重处罚,以实现罪刑相适应。若非如此,必然导致刑法分则中所有罪名的法定刑幅度都要从管制一直到无期徒刑甚至死刑,结局是法定刑幅度过大而丧失明确性,而且也与同类罪名的法定刑不协调。

  例二,立法者将招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪的法定最高刑设置低于诈骗罪,是因为分别为十年有期徒刑、十五年有期徒刑的法定最高刑,对于主要法益侵害的评价是适当的,但对于他人财产法益侵害的评价不能做到罪刑相适应。立法者预料到了司法人员会对犯罪行为所侵害的法益从不同的侧面进行评价,运用竞合论原理从一重处罚,以做到罪刑相适应。对于保险诈骗罪,法定最高刑仅为十五年有期徒刑,是因为立法者认为,随着保险市场的不断完善,以十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应,但如果出现保险诈骗数额特别巨大,对保险公司的财产法益造成特别巨大损失的,则可以诈骗罪定罪处罚。这是因为,对于保险诈骗行为没有从轻处罚的理由,保险诈骗罪不可能是诈骗犯罪的封闭的特权条款。

  例三,销售伪劣商品的行为也是一种诈骗行为,在没有规定生产、销售伪劣产品罪的国家,毫无疑问会以诈骗罪定罪处罚。问题是,我国刑法第140条规定销售金额五万元以上的,才以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚,当销售金额未达五万元以上,但已给对方造成数额较大甚至巨大的财产损失时,能否以诈骗罪定罪处罚呢?销售伪劣商品的过程中被人识破为抗拒抓捕而使用暴力的,能否转化成抢劫呢?笔者认为,只要销售伪劣商品的行为达到了诈骗罪所要求的欺骗程度,具有诈骗罪的实行行为性,即便行为人支付了一定的对价(如交付了伪劣商品),也不可否认诈骗罪的成立。存在的疑问是,这样处理可能导致完全架空生产、销售伪劣产品罪。其实,规定生产、销售伪劣产品罪需销售金额五万元以上才构成犯罪,是因为从行为对于市场经济秩序的侵害来看,销售金额未达五万元以上的,不值得以该罪定罪处罚,而绝不意味着即便行为给被害人造成重大损失,也不能以诈骗罪定罪处罚。否则会形成这样的悖论:行为人以其他手段骗取他人三千元财物的,[27]成立诈骗罪,而以假项链冒充真正钻石项链骗取他人四万元财物的,反而无罪。这显然有违刑法的公平正义性。因此,销售金额未达五万元以上,但行为符合了诈骗罪构成要件的,能够以诈骗罪定罪处罚,也能够转化成抢劫罪。这也说明,刑法第149条只是注意规定,而非特殊规定。

  

  五、结论

  

  刑法第149条两款规定均为注意规定,而非特殊规定。刑法分则中“本法另有规定的,依照规定”并非特别法优于普通法的法条竞合适用原则的重申,而是提醒司法人员的注意规定。刑法第3条前段以及第5条罪刑相适应原则的规定,旨在强调坚持罪刑法定原则以保障人权的同时,还应有效保护法益;既不能无罪施罚、轻罪重罚(保障人权),也不能有罪不罚、重罪轻罚(保护法益),应寻求人权保障与法益保护之间的协调。我国没有国外刑法所规定的生母杀婴罪、同意杀人罪等封闭的特权条款,且刑法分则的罪刑设置常常没有“章法”,而法定刑的设置主要考量的是行为对于主要法益的侵害及与同类罪名法定刑的协调,因此,行为人不符合某罪构成要件,如使用假币数额未达4000元以上、销售伪劣商品金额未达五万元以上,但达到了相关犯罪定罪起点的(如诈骗罪),为有效保护法益,应以相关犯罪定罪处罚;在行为同时符合两罪构成要件时,如非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与盗窃、诈骗、故意毁坏财物罪;盗伐林木罪、侵犯商业秘密罪与盗窃罪;使用假币罪、招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪、保险诈骗罪与诈骗罪;故意延误投递邮件罪与故意毁坏财物罪等等,除需要考虑个别条款具有特殊的立法目的(如伪造、变造居民身份证罪)外,应当从一重处罚。

  

  陈洪兵,南京师范大学法学院副教授,法学博士。

  

  【注释】

  [1]以下均将第141条至第148条规定之罪称为“特殊伪劣商品犯罪”(有时不包括第147条的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪),将第140条生产、销售伪劣产品罪称为“普通伪劣商品犯罪”。

  [2]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第377页。

  [3]参见陈兴良:《形式解释论的再宣示》,《中国法学》2010年第4期;周光权:《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》,《中国法学》2010年第3期;车浩:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,《法学研究》2010年第2期,等等。

  [4]由于刑法第147条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪相对于其他特殊伪劣商品犯罪而言,法益侵害性主要不在于对于消费者生命、健康的危害,而是对国家粮食安全的危害,为便于讨论,本文以下关于特殊伪劣商品犯罪的讨论,仅以其他七个条文即危害人体健康的特殊伪劣商品犯罪为例。

  [5]参见河北省高级人民法院“石家庄三鹿集团股份有限公司、田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生生产、销售伪劣产品案”刑事裁定书,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=262763,2011年10月27日访问。

  [6]参见卢有学:《“三鹿奶粉”系列案定性探疑》,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政治与法律》2013年第02期
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