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田雷:美国宪法偶像的破坏者——评阿克曼《美利坚共和国的衰落》

更新时间:2013-07-30 22:51:05
作者: 田雷  

  作为一个群体,政治新闻的严肃报道者和评论者正在失业,取而代之的是在网络博客空间内的非职业报道,煽动政治因此失去了它的一道主要制约机制。

  其次看总统是如何成为了一种不守法的职位的。美国宪法第二条规定,总统应当“保证让法律得到忠实地执行”;而且顾名思义,执法分支就是要执行由国会作为立法分支所制定的法律。在美国的宪制结构内,总统既是国家元首,同时也是政府的首脑。但总统治下的政府却在20世纪内发生了一种结构性的转变。传统上,总统是通过内阁各部进行统治的,其中又有国务院、国防部、财政部和司法部这四大部。根据美国宪法,这些部门的首脑由总统提名,经过参议院批准才可就任。参议院批准的程序尤其重要,尤其是在对立的政党控制参议院时,总统在选择人选时就不可能太政治化,因为提名太过极端的候选人经常会意味着参议院的否决。而在二战后,总统开始在白宫之内组建起一个影子内阁,因为除了白宫办公厅主任外,白宫内的官员并不需要参议院的同意。在20世纪前,总统基本上可以说是白宫内的孤家寡人;而现在的美国总统则在白宫内控制着超过500名超级忠诚分子,总统通过这些仅效忠于他的精英官员向内阁各部和独立行政机构发号施令;而白宫内的要害办公室主管经常被称为白宫的“沙皇”。例如,中国法学界非常熟悉的凯斯·桑斯坦目前就担任着白宫的信息与规制事务办公室的主任。而前任哈佛法学院院长,现已就任最高法院大法官的卡根,曾在卸任克林顿白宫的法律顾问后发表过《总统府政府》。(Elena Kagan, “Presidential Administration,” Harvard Law Review, Vol. 114, 2001)简单地说,总统如今已经可以不通过内阁进行统治,而是将全权集中在白宫内。最后,司法部内的法律意见办公室和白宫内的总统法律顾问可以为总统的行为提供宪法和法律上的辩护。小布什期间出现的酷刑备忘录丑闻就是最好的例子。例如,法律意见办公室会有超过20位的总统任命者。这些人不是传统意义上政治中立的公务员,而通常是刚刚从美国最好的法学院毕业,甚至在担任最高法院大法官助理后来到司法部的青年精英。他们的工作职责就是为总统所做的任何行为提供法律上的论证。虽然这些法律精英可以起草出和最高法院一样高品质的法律意见书,但他们的结构本身决定了他们的法律论证只是要服务于尼克松的名言:“只要是总统的所作所为,它就不可能是不合法的”。法治的传统已经岌岌可危!

  

  三、宪法正当性之辩:阿克曼 vs. 施米特

  

  阿克曼曾在他的《我们人民》多卷本内提出了一个关键的宪法概念:宪法时刻(constitutional moment)。在宪法时刻内,人民现身为一个独立的、可识别的法律主体,由此区别于人民由公共生活退隐回私人生活的常规政治。而阿克曼在本书中又再一次强调,他的宪法时刻概念决不应被理解为一个转瞬即逝的“时刻”;美国宪政体制内,成功的宪法政治通常要经过十数年乃至数十年的时间验证,才能判断人民是否真正发出了宪法改革的真实声音。因此要理解美国宪法变革的正当性,关键在于理解阿克曼用以重组美国宪政史的人民主权原则。人民主权原则意味着人民存在于政府之外,国会、总统和法院都以不同的方式代表着人民,但却不是人民的化身或肉身。因此,宪法改革的动议必须根据美国政治的日程在选举日一次次地回到选票箱,经由联邦各分支之间的宪法斗争及其所伴随的改革议案的调整、妥协和共识达成,最终才可能判断它得到了人民的认可,以完成一次宪法政治的周期。二元民主的宪法设计旨在让人民现身的高级法政治变得更缓慢一些。阿克曼的宪法时刻概念切勿望文生义。在阿克曼看来,人民主权作为宪法正当性的概念目前正遭遇两种不同正当性证成模式的攻击,它们分别是阿克曼所说的“危机政府”(government by emergency)与“民调政府”(government by public opinion poll)。

  危机政府作为一种正当性的证成模式,在美国宪政中存在一定的传统。而其中最主要的就是战争的隐喻。阿玛教授的经典名言是,“保卫美国自由的不是宪法,而是大西洋。”虽然大西洋可以让新生的美国隔绝于欧洲大陆的军事帝国,这并不意味着战争的话语就不存在于美国宪政传统中,尤其是几乎无处不在的战争隐喻。向贫穷宣战、向犯罪分子宣战、向毒品宣战,“战争”从来都是总统在动员人民、启动政治变革过程时惯用的修辞。(Bruce Ackerman, Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism, Yale University Press, 2006)在阿克曼教授看来,小布什政府所进行的“反恐战争”就不是真正的战争。作为战争的打击对象,恐怖主义并不是民族国家,而是大规模杀伤性武器、无节制的自由市场交易以及新型通讯技术相结合的一种产物。“我们可以向纳粹德国开战,而不能向V-2火箭开战。”既然这种伪战争永远不可能划上休止符,那么美国总统作为武装力量的总司令也永远可以主张在紧急状态下的单边行动权力。在危机政府时刻,总统可以通过雇佣的媒体化妆师操控并且无限制放大群众的恐惧心理,同时鼓吹国会缺乏决断行动的能力和专业知识,因此,分权和制衡不再是人民主权的制度要求,反而成为约束总统权力的紧身衣,毕竟宪法并不是一部自杀式的契约。(Richard Posner, Not a Suicide Pact: The Constitution in a Time of National Emergency, Oxford University Press, 2006)

  民调政府则是相当晚近的正当性证成模式,它根源于社会科学力量对美国政治生活的宰制。阿克曼在书内将民调比喻成一种股票市场式的即时“复决”。 “奥巴马赢得了53%的选票,但是下一年,他可能会上浮或者下探25个百分点。普通的美国人已经学得认真严肃地对待这些数字:同样的一位总统,他在具有80%支持率时要比支持率在22%时具有多得多的民主正当性。”因此,民调就成为“一种私有化的选举体制,提供了一种关于总统民主声望的滚动式复决”。但问题在于,民调能否表达人民的真实意志,尤其是阿克曼所说的公民在理性政治中经过慎思熟虑后所做出的判断。阿克曼的答案是否定的,这不仅是因为民调在设计和操作上处处存在着伪科学的手法,还在于受访者的即刻回应事实上构成了施米特意义上的“呼喊”(the shout)正当性,而这正是阿克曼所批判的。

  施米特的正当性证成综合了“危机政府”和“民调政府”的两种模式:在政治体生死存亡的关头,最高领袖有权为了保卫共同体本身而摧毁形式上的宪法;而在这种“宪法时刻”,决断的正当性根源于群众在广场集会中回应领袖振臂一呼的狂热“呼喊”。施米特认为,正是这种呼喊体现了政治的真正根基:权力意志的无中介表达。阿克曼在二元民主框架下的宪法正当性显然反对施米特式的政治决断。因此,在阿克曼看来,民调事实上构成了一种现代技术形式的“呼喊”:

  民意调查在制造出一连串的精确数字的同时,却掩盖了一个硬性的事实--大多数美国人对政治的无知是令人吃惊的。好比经典的“呼喊”,民调数据表达的是政治意志在一个瞬间的抽搐,而无需经过问题的慎思明辨。而且,民调是一种有效得多的呼喊形式,这是因为它看起来以严肃社会科学的冷静理性的发现取代了群众歇斯底里的视觉形象。

  

  四、耶鲁的共和忧思学派

  

  法学内部存在着一种普遍的迷思:共和制度的实现可以是一蹴而就、并且一劳永逸的过程,甚至有时想当然地认为存在着一种放之四海而皆准的走向共和之路。有鉴于中国在共和探索的道路上所历经的曲折,这种迷思在中国语境内的弥漫事实上值得以专文进行反思。但本节并不拟讨论这个问题,而是希望把阿克曼关于共和国衰落的命题带回到比较宪政的语境内,从而在比较法的意义上讨论阿克曼命题对中国宪法学研究的意义。

  已如前述,总统制在民主转型过程中的制度失败可以说是比较政治学内已经形成的一种准共识。而在有关总统制和议会制的比较研究中,最具代表性的学者当属阿克曼在耶鲁政治系内的同事胡安·林茨教授。林茨的长文《总统制民主或者议会制民主:这会造成差别吗?》早已成为比较政治学内的必读经典。(Juan Linz and Arturo Valenzuela eds., The Failure of Presidential Democracy: Comparative Perspectives, The Johns Hopkins University Press, 1994)而阿克曼的另一位同事罗伯特·达尔也在2002年出版了从比较政治学批判美国宪法民主性的专著:《美国宪法有多民主?》(Robert Dahl, How Democratic is the American Constitution? Yale University Press, 2002.)阿克曼也在书中诙谐地指出,他书写了一个美国共和衰落的本土故事,是希望可以以此加入“耶鲁的共和忧思学派”(Yale School of Republican Anxiety)。美国宪法史中一个众所周知的小故事说的就是这个道理。费城会议结束后,在走出费城独立厅时,富兰克林博士遇到了一位向他提问的老妪:“你们为我们建立了一个共和国,还是君主制的国家?”富兰克林回答道:“一个共和国,如果你们可以保持住它的话(A republic, if you can keep it.)。”

  富兰克林的简短回复事实上表达了宪法学上不可回避的问题:共和制的脆弱性。这种脆弱性在古典意义上可以回到孟德斯鸠的学说。孟德斯鸠认为共和国只能出现在小国寡民的状态里,因此共和国不可能在与军事帝国的对抗中维持自己的长存。但麦迪逊早在他的《联邦党人文集》第10篇内证明了孟德斯鸠定理的错误。大共和国或者说一种扩展的共和国(enlarged republic)才有可能解决困扰着古典共和的派系问题(factions)。而在现代意义上,共和国的脆弱性则意味着民主宪政模式的多样化以及实现过程的复杂曲折,甚至会出现所谓的崩溃、回潮、甚至复辟。

  但为什么宪法学界会弥漫着共和制的迷思,而不是忧思?其中的根源之一应当在于宪法学研究中的返祖现象。早在《新分权》一文中,阿克曼就警告美国的宪法学者,不要在分权问题上言必称孟德斯鸠或者麦迪逊,仅仅是他们的智慧已经无法解决21世纪内的宪法问题。无独有偶,民主理论大师达尔也曾在前述专著中指出:“虽然我崇拜本杰明·富兰克林,但我认为他对于电的认识压根比不上现在的电气学院的一年级学生……事实上,在那第一次著名的风筝试验中,富兰克林没有被雷电电死已经是万幸。”而阿克曼在新书中说:“建国者们是伟人,但并不是超人。”如果说这句话在美国语境内是要破除宪法学者的祖先崇拜,那么在中国语境内,则应当让我们反思我们理解美国宪法的角度和态度。首先,我们应当调整我们理解美国宪法的角度,不应再拘泥于宪法文本以及白芝浩意义上的仪式宪法(the dignified),而应当目光转向真正组织起美国政治运作的实效宪法(the efficient);其次,我们有必要端正我们理解美国宪法的态度,理性地理解美国宪法的模式,同时尝试着理解吸收比较宪政理论内的理论贡献,最终是以开放的心态探索实现宪政的新途径。

  

  田雷,重庆大学人文社会科学高等研究院副教授,《美利坚共和国的衰落》中译者。


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文章来源:《读书》2013年第6期
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