【摘要】广义的劳动报酬是拒不支付劳动报酬罪的主要犯罪对象，劳动报酬的范畴建立在劳动的基础之上。复杂情形下犯罪主体的认定存在争议，从本罪的司法实践情况及立法目的出发，运用刑法因果关系的理论来认定本罪的主体。以结果犯的模式，调整本罪的量刑档次设置，完善本罪在量刑档次上的断层。明确“政府有关部门责令支付而不支付”的条文定位，并调整其在条文中的位置，通过其他手段对该条件加以限制。

【关键词】劳动报酬；因果关系；量刑

近年来，拖欠劳动者的劳动报酬的问题非常严重，每年都发生很多因为讨薪而造成的悲惨案例，特别是在年关时节。劳动者为了讨薪有的围追堵截支付义务人，有的以死相逼，更有劳动者聚众围堵政府机关等。为此《刑法修正案（八）》将“拒不支付劳动报酬罪”写入刑法，希望通过刑法干预，打击这类严重侵害劳动者权益，危害社会安定、和谐的行为。本罪引起了理论界与司法实务界的广泛关注。由于立法技术等原因，本罪在设立后就存在一些争议，需要我们更加深入的进行研究。

一、本罪的犯罪对象

犯罪对象是犯罪行为所直接施加影响的承载刑法所保护的社会关系的具体的人或者物。它具有自己的严格的刑法学特征与刑法学意义。拒不支付劳动报酬罪的犯罪对象主要是劳动者的劳动报酬，还有可能随机出现的是承载“责令”的国家政府有关部门的命令或者指令。由于后者是随机出现的，在本罪中又处于次要地位，我们不予深入研究。

劳动报酬，顾名思义就是付出劳动得到的报酬。学界对劳动报酬的范围有不同的认识。

第一种观点认为，本罪的劳动报酬应以劳动法所调整的范围为准，是劳动者基于劳动关系而获得的劳动收入，包括诸如计时工资、奖金、补贴、津贴、加班费以及特定情况下的工资等。[1]

第二种观点认为，对劳动报酬的认识关键是区分工资与劳动报酬的关系。工资有狭义与广义之分，广义是劳动关系中职工因履行劳动义务而获得的各种形式的物质补偿。狭义只是指职工劳动报酬中的基本工资。劳动报酬应该是与广义说相一致的。但是有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额，因此不属于本罪的保护范围。[2]

第三种观点认为，劳动报酬是劳动者提供劳务，而从用人单位获得的收入及其他财物，包括货币工资、社会保险以及实物报酬等多种形式。[3]

从以上观点可以看出，目前刑法理论界对劳动报酬的理解主要区分了两个内容，一是劳动关系是不是劳动报酬的基础；二是社会保险类费用在不在劳动报酬范围内。笔者认为最广义的劳动报酬说也即第三种观点更为恰当，因为它最大范围的体现了劳动报酬的本质。

首先，劳动关系不是劳动报酬的基础。劳动关系是一种重要的民事法律关系，被《劳动法》、《劳动合同法》等进行了界定。劳动者基于劳动关系能够获得劳动报酬，但是不能说劳动者的劳动报酬只能从属于劳动关系，劳动者通过劳务关系一样可以获得劳动报酬。在社会实践中，雇佣方处于自身利益的保护，非常重视劳务关系的使用。例如，在本罪高发的建筑行业内，房地产商更喜欢用劳务关系而不是劳动关系，将建筑工程通过承包的方式发包、分包给下级承包商或者施工队，此时房地产商与施工队或者承包商，只是一种劳务关系，而不是劳动关系，而具体的施工队中的劳动者可能与承包商、施工队负责人签订了劳动合同，形成劳动关系。他们最后得不到劳动报酬，如果只用劳动关系来承载，只能追究到承包商或者施工队，而无法追究到房地产商。但往往是房地产商才是拒不支付劳动报酬的真正主体。因此无论是从劳动者提供劳动的方式上看，还是从实践中分析，劳动关系都不是劳动者获得劳动报酬的基础。

其次，社会保险类费用应该包括在本罪劳动报酬的范围内。目前，劳动者的社会保险往往是三部分构成，劳动者个人部分、用人单位部分、国家部分。而劳动者个人部分以及用人单位部分往往都是用人单位来交付。如果用人单位扣掉这些不予交付，国家部分也不会获得。这对劳动者同样会造成严重的后果。从国外立法看，很多国家将社会保险纳入劳动报酬范围，用人单位拒不支付或者逃避支付，将受到严厉的制裁。德国刑法规定，雇主扣发向社会保险或者联邦机构支付的费用的，处五年以下自由刑或者罚金。俄罗斯刑法典规定，不支付养老金在一定情况下将受到刑罚制裁。波兰刑法典也规定，任何人侵犯他人基于社会保险而产生的权利的，一定情况下将构成犯罪。[4]

然而，即使是广泛的劳动报酬范畴也不能脱离“劳动”的基础，即劳动报酬是在提供劳务的基础上获得的对劳动价值的体现。因此以下两个方面的内容，不宜作为劳动报酬认定。

第一，经济补偿金。经济补偿金是劳动法律法规规定的，在一定情况下，给与劳动者的经济补助。有论者认为，经济补偿金应该属于刑法“劳动报酬”的范围理由是，一方面，经济补偿金不是中国特色的对劳动者的保护制度，不能解释为相应的赔偿责任；另一方面，经济补偿金是建立在劳动关系的基础上设立的，属于劳动者的间接劳动收入，可以包含到扩大解释的“劳动报酬”中。[5]笔者认为，这种观点值得商榷，劳动报酬是基于付出劳动而获得的对价，经济补偿金不是基于付出的劳动而获得的，它是国家通过法律的规定，出于保护劳动者的理念，而在一定情况下强加给用工单位的纯法律义务。《劳动合同法》第46条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（1）劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的；（2）用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（3）用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的；（4）用人单位依照本法第41条第1款规定解除劳动合同的；（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的；（6）依照本法第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的；（7）法律、行政法规规定的其他情形。按照该规定，经济补偿金的获得并不完全与劳动挂钩，而是一定情形下，对劳动者离职的补偿。它的计算方法也并不是按照劳动者的工资计算的，而是一种平均工资。用人单位支付经济补偿金的义务仅仅是一种法律义务。这与支付劳动报酬的义务是明显不同的。因此经济补偿金是不应该属于劳动报酬的范围的。

第二，双倍工资。按照劳动合同法的规定，用人单位在一定时间内没有和劳动者签订劳动合同，则没有签订劳动合同的期间应该支付双倍工资。这样，用人单位支付的双倍工资与正常劳动收入之间的差额应否计入劳动报酬呢？笔者认为，该笔差额款项不应该属于劳动报酬的范围。双倍工资制度是劳动法律为了规范劳动市场秩序而专门设立的条款，不是建立在提供劳务的基础之上，不应该属于劳动报酬，更应该是一种对用工单位违反秩序的惩罚，是一种法律责任。

二、本罪的主体

随着社会的发展，劳动用工形式的多样化，本罪的主体在司法实践中存在着一定的困难。试看以下两个例子：

事例一，张某与劳动派遣公司签订劳动合同，后劳动派遣公司与A公司签订合同，派遣张某在A公司工作。并按照劳动合同法的规定，办理了各种手续。在合同存续期间A公司，因与劳动派遣单位发生矛盾，没有支付相应的劳动报酬款项，故派遣单位也没有支付给张某劳动报酬，此时本罪的犯罪主体应该是派遣公司还是A公司？

事例二，张某等10人，2011年在陈某的建筑队干活，双方签订劳动合同，陈某通过B房地产公司XX花园的总承包商刘某，获得了该花园的路面硬化的工程，竣工后刘某逃匿，陈某无法获得工程款，没有支付张某等10人的工资，此时本罪的主体应该是谁？

以上两个案例，是最常态的情形，足以反映出社会用工复杂形势下的认定本罪主体存在的现实问题。即本罪的犯罪主体是与劳动者有直接劳动合同关系的主体还是劳动报酬最终的源头地。对此有观点认为，只有直接与劳动者发生用工关系的主体才能成为本罪的主体。但这不影响其对更上层主体进行追偿。[6]也有论者认为，应该追究劳动报酬的真正拖欠者。[7]

笔者认为，本罪的主体应该根据司法实践的具体情况，结合本罪的立法目的进行确定。刑法修正案（八）设立本罪就是为了打击拒不支付劳动报酬的行为，保护正常的劳动关系。司法实践中往往更加注重的是劳动者拿到了应得的劳动报酬。因此认定本罪的主体应该全面地考虑这两个方面的问题，而不能简单地认定本罪的主体是直接具有劳动关系的人，还是欠款的真正拖欠者。为此，应该借用因果关系的理论，来认定本罪的主体。

刑法理论中的因果关系方面有众多的理论，国外刑法理论中主要有条件说、原因说、相当因果关系说等学说，我国传统因果关系理论重视考察因果关系的必然性、偶然性以及因果关系的特征。这是国内外刑法基础不同造成的。就确定行为与结果的因果关系来说，条件说虽然受到了原因说、相当因果关系说等理论的挑战，但还是成为当今因果关系理论的主流学说。笔者也认为条件说的理论是可取的，在此不对众多理论展开评述，我们借用条件说的理论来分析本罪行为主体的确定。

条件说也称为“条件即原因说”、“同等说”或“等价说”、“共同原因说”。该说主张“一定的前行事实（行为）与一定的后行事实（结果），如有所谓‘如无前者，即无后者’的论理的条件关系时，则其行为即为对于结果的原因，两者之间有因果关系”。根据该说，如果某事实不存在，结果就不发生、则该事实就是结果的条件。[8]按照这种学说，行为也就是哲学中的“原因”，行为与结果之间的关系就是因果关系。用在刑法理论中，行为与犯罪结果直接有这种条件关系时，可以认为存在因果关系。这样有了“果”，也就有了“因”，也就有了行为人。

在事例二中所描述的多层转包的情形下，该事例的“果”假定符合拒不支付劳动报酬罪的构成结果，进入刑事司法领域，那么谁才是本罪的犯罪主体呢？该罪中首先进入视野的是陈某，因为张某等10位劳动者与陈某签订了劳动合同，陈某自然应该承担支付劳动报酬的义务，如果陈某符合刑法规定的条件--采用转移财产或者逃避的手段不支付，或者有能力支付不支付，数额较大，在有关部门责令后依然不支付--此时，陈某的行为符合“没有前者就没有后者”的条件关系，陈某作为行为人，成为本罪的主体。此时不应该再考虑陈某的上层--刘某的主体问题。刘某的逃避行为，不影响本罪的发生与否，不构成因果关系。但是当陈某没有能力支付该笔劳动报酬时，刘某就应该进入本罪的主体视野之内。刘某虽然与陈某签订的是承包合同，应该交付的是承包款，这看似和劳动报酬没有必然的关系，但承包款中其实是包含劳动者的人工费用的，虽然它采用的是承包费的名义，但不能掩盖其里面具体的款项。因此，刘某也负有支付这笔劳动报酬的义务。此时，如果刘某不逃避，支付了该义务，本事例中的“果”也不会出现，因此，刘某的行为符合了“没有前者就没有后者”的条件判定，存在因果关系，所以刘某此时成了本罪的主体。

三、协调本罪的条文设置，完善刑罚的量刑档次

本罪的量刑档次只有两档，而且是缺少量的联系的两档。第一档，数额较大的，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第二档，造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。从量刑档次上来看，笔者认为该条文的设计存在严重的不足。一般的刑法条文，如果以数额较大作为本罪的入刑条件的，往往还有数额巨大，以及数额特别巨大的情形下的刑罚相应的档次。但是本罪的设置却没有如此。同样，作为后果严重，往往对应着后果特别严重的情形下的量刑，体现刑法的罪责刑相适应原则。

笔者推测条文设计者的设计思路，一方面突出本罪打击的范围的限定，另一方面，凸显本罪的打击重点。这种思路在本罪的法定从宽情节中得到了证实，即本罪的从宽情节仅仅针对没有造成严重后果的行为。在这个思路的基础上，笔者建议放弃数额较大的直接规定，统一为结果犯模式：后果严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这里的后果严重可以通过司法解释，注明后果严重的几种情形：（1）拒不支付，数额巨大的。数额的范围，对数额较大的范围做出解释；（2）多次拖欠，或者两次受到责令改正处罚的情形；（3）超过固定的支付日期两个月未支付的。这一量刑档次重点强调支付义务人积极、足额支付劳动报酬。这样即严密了刑法的法网，而且避免了单纯规定数额的弊端。后果特别严重的，也进行更进一步的司法解释。这样一来，法定从宽情节也要相应的变更。建议变更如下，后果严重的，本罪公诉前，履行支付义务并承担相应的赔偿的，减轻或者免除处罚。后果特别严重的，本罪公诉前，履行支付义务并承担相应的赔偿的，从轻处罚。

四、“政府有关部门责令支付而不支付”的调整

立法的这一规定被认为是立法者对刑法谦抑性精神的展示，表明立法者明确劳动报酬与劳动义务的保障主要是靠其他劳动法律法规的规制进行，刑法不应该是主要手段。笔者认为这种精神是正确的，但还需完善。

（一）本条件的定位

目前在司法理论界对本条件的定位有不同的意见。一种是“构成要件论”，认为本条件是构成拒不支付劳动报酬罪的必备条件。[9]另一种观点是“客观处罚条件论”，认为本条件是客观的处罚条件。[10]显然这是两种矛盾的观点，因为，按照德日刑法理论“客观处罚条件”是属于刑事政策的内容，独立于犯罪构成要件复合型、有责性、违法性之外，不是故意或者过失的认识对象，即不是犯罪构成的内容，而是犯罪构成之外的，适用于处罚的政策性条件。

分析不同观点产生的原因，主要在于“经政府有关部门责令支付而不支付的”这一条件的法条位置。现行的刑法条文，将该条件放在了“数额较大”这一条件之后，使得理解产生了歧义。刑法通常的立法都是在数额、情节、结果等要素后面，直接跟上量刑档次。此次立法修改，将本条件放在了“数额较大”之后，量刑档次之前，歧义就产生了：既可以理解为本条件仅仅修饰数额较大部分，作为量刑档次一的适用标准，而不是量刑档次二“造成严重后果的”情形下的条件；也可以理解为适用于两个量刑档次的共同的条件。如果按照第一种理解，它就是“客观的处罚条件”，如果按照第二种理解，它就是本罪的构成要件之一。

笔者认为，本条件应该是本罪的犯罪构成要件之一，属于客观方面要件的范畴。应该将本条件放在“数额较大的”之前。首先，客观处罚条件的立法模式在我国刑法通行理论中是被否定的，刑法立法从来没有如此设计，此次刑法修正案，不可能突破该限制，将客观处罚条件的刑法规范方式带入刑法领域；其次，本条作为犯罪构成的要件才能被“造成严重后果的”这一情形进行规制。否则，造成严重后果的情形下，可以不考虑政府责令支付的情形，直接追究支付义务人的责任，很容易造成对支付义务人的错误打击。例如，劳动者为追讨劳动报酬而采取了过激的行为，冲击政府，或者其他行为，有关政府机关经过查证，劳动者与支付义务人之间存在其他的纠纷，比如对劳动的结果不认可，或者因其他问题才没有支付劳动报酬的，这在民事法律上是允许的，政府有关部门不能出具责令支付书，此时如果仅仅因为造成了严重后果而追究支付义务人的刑事责任，显然对支付义务人来说是不公平的。

（二）本条件的去留

目前很多批评者认为，在拒不支付劳动报酬罪中增加本条件多余，或者会造成一种消极的影响。例如有的批评者认为：本条件属于多余，本罪的社会危害性与政府是否责令支付没有什么直接的关系，政府不责令，拒不支付劳动者的报酬所造成的社会危害也足以构成犯罪。之所以造成拒不支付的结果，很大程度上就是政府监管不力的原因造成的，也就是说，本罪之所以犯罪化很大程度上是因为其他手段，包括行政手段都不能遏制这种现象。既然如此，再在本罪中加上本条件，反而会增加对支付义务人追究刑事责任的难度，如果政府不作为，那么将无法追究支付义务人的刑事责任。[11]

笔者认为，这些担忧是不无道理的，司法实践中确实会出现一些事与愿违的因由，但这不足以说明本条件不能成为本罪的构成要件。笔者认为本条件应该保留。首先，多大的社会危害性进入刑法视野是需要多方认证的，论者不能凭借自己的感知认定没有本条件下的本罪其他的行为足以达到入罪程度的社会危害性。笔者看来，司法实践中很可能出现一种情况，本罪的行为人处于过失而成就了转移财产或者逃避而造成了无法支付劳动报酬的事实，此时显然无法追究支付义务人的本罪的责任。需要别的条件来增加社会危害性的程度。当有关机关明确责令支付时，其不再具有过失心理，使得追究成为一种可能。其次，行政部门的监管不力是造成劳动者报酬无法获得的一个重要原因，地方政府可能会出于重商主义而保护当地企业，不出具责令支付的文书或者相关内容。但是不能由此说明这就阻断了追究支付义务人刑事责任的可能。只需要我们对政府有关部门做扩大解释，例如，将法院的判决、裁定也纳入其中，那么仍然可以保证追究支付义务人的途径。其三，本条件的正向积极意义更是不容忽视，无论是缓解刑法直接干涉民事领域，还是敦促行政机关监管，都具有重要的意义，符合刑法最后手段性的精神。

综上所述，笔者认为，“经过政府有关机关责令支付”这一条件应当保留，在刑法条文上，将其调至数额较大之前。为了避免出现本条件下的隐忧，应该对本条件进行限定。例如政府行政机关合适做出责令的时间，可以强制性规定政府有关部门必须在一个月的时间内对拖欠劳动者报酬的事情做出责令。一般的行政行为都是两个月内做出，超过两个月的算不作为。由于劳动报酬事关劳动者的生存生活，应该缩短期限。然后还需要劳动法等相关法条对支付劳动报酬的时限做出更详细的规定，例如规定从应该支付劳动报酬之日起7天内没有支付的，就认为是进入了拖欠期。国外的立法大多对此有一个规定，这对我们是一个很好的借鉴。

蒙娜，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院。

【注释】

[1]黎建飞著：《劳动法的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2004年版，第355页。

[2]陈志军：“论《刑法修正案（八）》中的拒不支付劳动报酬罪”，载《山东警察学院学报》2011年第4期。

[3]李兰芬：“企业提高劳动报酬的民生责任”，载《江西社会科学》2008年第3期。

[4]陈志军：“拒不支付劳动报酬罪研究”，载《社会管理创新与刑法变革》2011刑法学年会论文集。

[5]杜邈、商浩文：“拒不支付劳动报酬罪的司法认定”，载《法学杂志》2011年第10期。

[6]韩炳勋、李双庆：“恶意欠薪犯罪在司法适用中的三个问题”，载《检察日报》2011年4月1日。

[7]郭雅婷：“对《刑法修正案（八）》中‘恶意欠薪’入罪之评价”，载《社会管理创新与刑法变革》2011年刑法年会论文集。

[8]马克昌著：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第204页。

[9]蔡英：“拒不支付劳动报酬罪的理解与适用”，载《社会管理创新与刑法变革》2011年刑法学年会论文集，融鹏、任卫鹏：“从司法实践透视拒不支付劳动报酬罪”，载《社会管理创新与刑法变革》2011年刑法学年会论文集。

[10]姜涛：“拒不支付劳动报酬罪若干问题研究”，载《社会管理创新与刑法变革》2011年刑法学年会论文集。

[11]融鹏、任卫鹏：“从司法实践透视拒不支付劳动报酬罪”，载《社会管理创新与刑法变革》2011年刑法学年会论文集。