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孙运梁:我国刑法中应当设立“暴行罪”——以虐待儿童的刑法规制为中心

更新时间:2013-07-16 09:02:48
作者: 孙运梁  

  

  【摘要】在我国许多虐待儿童的行为,由于没有造成轻伤以上的后果无法以故意伤害罪评价,由于加害被害双方不是家庭成员不能定为虐待罪,也无法以其他罪名有效规制,至多由公安机关处以15日的行政拘留,这样未充分体现对暴力行为的打击以及对人身的特别保护。为了惩罚和预防虐待儿童一类的暴行,为了严厉打击暴力犯罪,全面严密保护公民的人身权利,我们应借鉴日本、英美刑法的立法理念及法律规定,将暴行罪引入我国刑法,将以殴打或其他暴行侵犯他人身体的行为纳入刑法的评价视野,从而更有效地保护包括儿童在内的公民的人身安全。

  【关键词】暴行;故意伤害;虐待儿童

  

  一、引言

  

  虐待儿童(child abuse)是指对儿童身体安全、健康成长等应有权利的侵犯或者剥夺,主要形式有躯体虐待(physical abuse)、忽视(neglect)、性虐待(sexual abuse)等[1]。根据联合国儿童基金会的调研报告,在威胁世界各国儿童生存与成长的各个因素中,虐待正成为一个非常重要的因素。虐待一方面会对儿童的身体健康造成危害,甚至会造成伤亡,另一方面也会损害儿童的心理健康,造成其人格改变和心理阴影,乃至影响其一生,从长远看,也会拖滞一个国家的经济与社会发展。{1}

  在中国社会,传统文化的影响是深远的,长幼尊卑有序的观念强烈影响着家庭、学校的教育方式,孩子、学生要服从于家长、老师的权威。诸多老师、家长不认为体罚是一种虐待,而认为其是有效的教育方法。近两年,虐待儿童事件不断刺激着人们的神经,尤其是2012年10月浙江温岭幼师颜某虐童事件,在社会上引起了轩然大波。颜某因感觉“好玩”,在该园教室里揪住一名幼童的双耳向上提离地面,男童哇哇大哭,颜某却笑容满面,之后该照片被上传到网上,同时被传到网上的还有一些儿童倒立在垃圾桶、头顶垃圾铲、胶带封嘴、悬空趴在两张桌子之间、男女幼童接吻的照片。案发后警方以颜某涉嫌寻衅滋事罪将其刑拘,之后检察机关没有批准逮捕而将其释放。

  虐待儿童的颜某可能涉嫌的罪名有:故意伤害罪、虐待罪、猥亵儿童罪、侮辱罪、寻衅滋事罪。下面分析颜某是否构成涉嫌的这些罪名:(1)故意伤害罪。虽然我国刑法及其司法解释没有明确规定造成轻伤及以上才构成故意伤害罪,但我国司法实务上一直是以造成轻伤及以上的后果作为成立故意伤害罪的标准。颜某虐待儿童的行为,并没有造成轻伤以上的后果,所以不能定故意伤害罪。(2)虐待罪。根据我国《刑法》第260条的规定,虐待罪的主体与行为对象限于家庭成员。颜某与受虐儿童之间是教师与学生的关系,不属于家庭成员的范畴,颜某不成立虐待罪。(3)猥亵儿童罪。该罪要求有猥亵的故意,即刺激或者满足性欲。{2}(p28)在本案中,颜某要求儿童之间接吻的行为,并非“刺激或者满足性欲”。猥亵儿童罪在本质上属于行为人出于满足自己性刺激的需要,而实施的除性交之外能够满足自己性刺激的行为,比如搂抱、接吻等。很显然,颜某并没有这种意图,其行为并不符合猥亵儿童罪的构成要件。(4)侮辱罪。该罪是指使用暴力或者其他方法,公然败坏他人名誉,情节严重的行为。{3}(p821)所谓情节严重,是指侮辱行为的手段恶劣、后果严重。{4}(p713)颜某在儿童跳舞时脱其裤子、拿胶带封儿童嘴巴、让儿童头顶垃圾铲的行为,并未达到情节严重的程度,不能构成侮辱罪。而且侮辱罪是告诉才处理的犯罪,需要被害人一方直接向法院自诉。(5)寻衅滋事罪。该罪规定在“第六章妨害社会管理秩序罪之第一节扰乱公共秩序罪”中,构成要素之一是“破坏社会秩序”,意味着该罪的主要法益是社会秩序,而不是公民的人身权利。教师在幼儿园的封闭环境里,对尚不具有自主意识的儿童随心所欲地实施暴行,殴打的对象是特定关系人(其看护之下的特定范围的幼儿),主要还是侵犯儿童人身权利的问题,而非社会管理秩序,以侵犯公民人身权利罪进行追究,才顺理成章。颜某的行为发生在幼儿园教室这一封闭场所,幼儿园的秩序是一种教学秩序,且不论教师虐童行为是否侵犯了教学秩序,即使该行为侵犯了教学秩序,也不能将教学秩序扩大解释为公共秩序或社会秩序,否则社会生活中的任何场所都可以解释为公共秩序或社会秩序,这成了一种类推解释,有违背罪刑法定原则的嫌疑。因此,教室里的秩序构不成公共秩序,颜某的行为不会造成对公共秩序的侵害,不成立寻衅滋事罪。警方认为颜某的行为符合刑法规定的寻衅滋事罪的行为方式之一“随意殴打他人,情节恶劣的”,但这是比较牵强的。被拎耳朵的儿童的身体并没有受到明显的伤害,构不成情节恶劣。警方以涉嫌寻衅滋事罪对颜某刑事拘留,也有一点找法上的无奈。

  

  二、刑法应对虐待儿童行为的不同意见

  

  根据上文分析,颜某的行为不能构成故意伤害罪、虐待罪、猥亵儿童罪、侮辱罪、寻衅滋事罪。检察机关没有批准逮捕颜某而将其释放的做法是符合罪刑法定原则的。但是问题不能到此为止,难道我国刑法对虐待儿童行为无能为力吗?儿童的身心健康不能得到刑法的有效保护吗?针对虐待儿童行为,我们应当做出怎样的刑事反应呢?对此,有不同意见。

  (一)我国刑法应增设“虐待儿童罪”{5}

  目前我国刑法中并没有虐待儿童罪这一具体罪名。尽管许多虐待儿童行为的性质非常恶劣,但由于没有造成死伤的严重后果,导致许多虐童者逃脱了刑事责任的追究。幼儿园教师体罚、虐待儿童的行为,根据我国目前的刑法规定,并没有恰当的罪名予以评价。为解决这一问题,我国刑法应当及时增加虐待儿童罪。近两年国家召开“两会”前,有专家学者起草了“关于虐待儿童行为单独入罪的建议”,并通过某种方式提交给人大代表,希望其呈送给立法机关,推动在刑法修订时增加这一具体罪名。

  儿童这一群体正处于快速的成长发育阶段,虐待行为对其身体造成的伤害可能只是暂时的,但是对其精神上的损害却是更长远、深刻的。但是精神上的损害难以认定,具有不确定性,这增加了将虐待行为认定为犯罪的难度,也造成了儿童维权上的困难。在国外许多国家,虐待儿童行为在法律上有明确规定,标准具体明确,一旦行为发生,能够有效认定,但在我国虽然许多法律法规禁止虐待儿童,但定性模糊,责任条款缺失。有学者认为,虐待儿童这种犯罪是悄悄发生的,虽然身体上的伤害一般不严重,但心理上、精神层面上的伤害却是巨大的,可能会对儿童未来的成长产生消极影响。为此,必须在刑法上单独设立虐待儿童罪名,并处以较重的刑罚处罚,否则虐待行为会不断发生。{6}

  我国有学者认为,从长远看,虐待儿童行为应当纳入刑法。一方面,虐童入刑体现了宽严相济刑事政策的要求,另一方面也是一种严密法网的努力。{7}从某种意义上说,是否应当将虐待儿童行为单独设立罪名属于刑事政策的范畴。我国现阶段的基本刑事政策是宽严相济,即轻罪轻罚,重罪重罚。但对轻罪从宽的同时要宽中有严,对重罪严的同时要严中有宽,不能偏重于一端。这里的严是指严密法网的意思。任何法律都会存在一些漏洞,需要通过立法来弥补。我国刑事法律中没有虐待儿童罪这一罪名,属于体系内的法律漏洞,可以在将来修改刑法时予以填补。

  刑法设立虐待儿童罪既满足防治违法犯罪的实际需要,也是对现行立法的必要补充。立法机关可考虑在《刑法》第262条拐骗儿童罪中设立虐待儿童罪,可以将其规定为“虐待儿童,情节严重的,处……”。原来的拐骗儿童罪作为该条的第2款。这样的立法也与2006年和2009年的两次刑法修正案规定的保护未成年人权益的罪名前后衔接,从而也保持了刑法罪名体系的协调完整性。{8}

  (二)扩大虐待罪的主体及行为对象范围

  目前,我国《刑法》在第260条规定了虐待罪。一般认为,虐待罪是指对于共同生活的家庭成员从肉体上和精神上进行摧残折磨,情节恶劣的行为,主要方式有打骂、冻饿、捆绑、凌辱人格、限制自由、强迫过度劳动、不给治病等。{9}(p501)虐待儿童行为正是对儿童身体与心灵的摧残和折磨,单纯从行为方式、法益保护的角度来看,将虐待儿童行为定性为虐待罪是最为恰当的。但是我国刑法明确规定,虐待罪的行为主体与行为对象属于家庭成员关系,不包括幼儿园内发生的幼师虐待儿童的行为。

  随着社会的发展,许多由家庭承担的功能,如养育幼儿、赡养老人,正逐步由社会相关机构承接。相应的,发生在非家庭成员之间的虐待行为日益增多。我国刑法只规制家庭成员之间的虐待行为,现在看来已明显过于狭隘、不合时宜了。对于幼儿园教师虐待儿童、养老机构工作人员虐待老人等行为,我国刑法中的虐待罪无法评价,在某种程度上纵容了这些现象的滋生。所以,我们必须对刑法中的虐待罪做出修改,扩大虐待罪的犯罪主体和行为对象。{10}即使将虐待罪的主体、行为对象进行扩大解释,也无法包括教师虐待儿童的行为,所以通过司法解释的方式无法填补这一法律漏洞,只能由立法机关通过立法解释、刑法修正案的方式来填补。通过立法修改,可以将虐待罪的主体与对象之间的关系由“家庭成员”扩大为“某种照管、监管关系”,这样对于学校教师虐待儿童的行为、保姆虐待老人孩子的行为、社会福利机构工作人员虐待孤儿老人残疾人的行为、社会救助站工作人员虐待流浪人员的行为,都由刑法作出评价,从而惩罚、预防此类行为。这种处理方式有两个优点,一是符合刑法的谦抑原则,没有增加新的罪名;二是将虐待儿童一类的行为纳入刑法的视野,使儿童等弱势群体的人身安全更好地得到刑法的保护。

  (三)我国目前的法律规定可以处理虐待儿童的行为

  该种观点认为,针对虐待儿童行为,我国刑法中已有相关罪名予以规制,如故意伤害罪、侮辱罪、虐待罪、寻衅滋事罪等。处理虐待儿童的行为,必须坚守罪刑法定原则。倘若行为符合刑法规定的故意伤害罪、侮辱罪、虐待罪等罪名的构成要件,就应当以这些罪名来定罪量刑;如果虐待行为不符合刑法规定的诸罪名的构成要件,就不能“有罪推定”,所谓寻找罪名以最贴近的罪名来评价行为是违背法治原则的。{11}当然,行为虽然不构成犯罪,如果违反《治安管理处罚法》等法律法规的,也可以对其进行行政处罚,或者做出民事赔偿。

  虽然我国刑法没有设立虐待儿童罪的罪名,但对于情节严重的虐待儿童行为,我国司法实务部门并非视而不见,许多虐待儿童行为按照虐待罪、侮辱罪、寻衅滋事罪等罪名处置,如果虐待行为造成儿童轻伤以上伤害的,会以故意伤害罪处罚。幼师颜某让其同事将其虐待儿童的行为拍照,并贴到自己的网络空间里,并与网友讨论这种虐待儿童行为,可以说颜某主观上就是为了取乐,“感到好玩”,这符合寻衅滋事罪寻求刺激、精神空虚的主观特征;颜某随意殴打孩童,也符合寻衅滋事罪的客观行为之一,即随意殴打他人。所以警方以颜某涉嫌寻衅滋事罪将其刑事拘留并没有违反刑法的规定,没有类推适用刑法的问题。

  (四)笔者并不同意上述三种观点。

  第一种观点主张我国刑法应增设“虐待儿童罪”,这是一种就事论事的思维,社会上虐待老人、妇女、残疾人的现象也时常发生,难道也要增加虐待老人罪、虐待妇女罪、虐待残疾人罪吗?第二种观点主张扩大虐待罪的主体及对象范围,使其不再局限于家庭成员,扩展为处于“监管与被监管关系”中的人,那处于监管与被监管关系之外的虐待行为如何处理呢?第三种观点认为我国目前的法律规定足以应对虐待儿童行为,这是一种过于乐观的判断,正如上文对颜某涉嫌的故意伤害罪、虐待罪、猥亵儿童罪、侮辱罪、寻衅滋事罪的分析,现有刑法中的诸多罪名并不能准确评价殴打、虐待儿童的行为。

  笔者认为,通过认真考察国外及境外法域的立法体系与实务操作,应在我国《刑法》中增设“暴行罪”,将以殴打或其他暴行侵犯他人身体的行为纳入刑法的评价视野,从而更有效地保护包括儿童在内的公民的人身安全。

  

  三、域外的考察

  

  一个国家对弱势群体、对妇女儿童的法律保护体系是否完善,直接折射出这个国家法治文明与社会文明的程度。许多国家和地区以立法单独设立罪名的方式,强调对儿童这一特殊群体的保护和对虐待儿童行为的严惩。如德国、新西兰、香港、台湾等国家和地区为遏制虐童行为专门设立了特定罪名。当然,也有许多国家和地区在刑法上并没有设立虐待儿童罪这一专门罪名,但是这不能表明这些国家和地区纵容虐待儿童的行为。事实上,这些国家和地区同样重视对虐待儿童行为的惩处,只不过是通过其他罪名、其他的立法方式来应对。

  (一)大陆法系国家和地区

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本文责编:frank
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文章来源:《法律科学》2013年第03期
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