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梁文彩:对“见危不救”犯罪化的合理性质疑

更新时间:2013-07-11 21:25:15
作者: 梁文彩  

  

  【摘要】对于“见危不救”行为是否可以犯罪化,学界存在肯定与否定两种观点,本文认为见危不救行为犯罪化从本质上看即是道德义务的刑法化,但见危施救不属于维持社会基本秩序运转的最低道德义务,故而不宜被刑法化。见危不救犯罪化不符合刑法谦抑性原则,不具备基本的可操作性,亦不利于刑罚预防犯罪目的的实现。即使国外存在诸多见危不救罪的立法例,也不足以说明其在我国犯罪化具有合理性基础。

  【关键词】见危不救;道德义务;刑法化;谦抑性

  

  2001年32名人大代表提出了设立“见危不救罪”的立法提案,自此学界对于见危不救行为是否可以入刑展开了热烈的讨论,有支持有反对,各执一词。再加之近些年来媒体不断报道在我国由于“见危不救”而导致恶劣后果的事件,一再触动着人们脆弱的神经和道德底线。2011年10月13日,佛山一名两岁的女童小悦悦被面包车两次碾压,几分钟后又被一货柜车碾过,7分钟内在女童身边经过的十几个路人对此不闻不问。{1}此报道一出,再次引起了公众对“见危不救”行为的高度关注。

  笔者认为见危不救行为是指:行为人(一般主体)在面临国家、社会公共利益和他人的合法权益遭受某种危险时,有能力救助且给予救助并不影响自身和他人权益而不予救助的行为。首先,行为人不具有特定的救助义务,如果行为人具有此种义务而不予施救的,则完全可以依照现有的不作为犯罪理论处理,根本没有讨论入罪与否的必要。根据通行的观点,这些义务包括法律明文规定的义务、职务业务要求的义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义务;[1]其次,主体为一般主体,不需具备特殊身份。具有特殊身份的人之所以不同于一般民众,是由于其特定身份带来的特定职责使然,而当其不负有特定职责时,则应和一般老百姓无异,就不应该对其提出比一般大众更多更高的要求;再次,行为人对救助行为的实施有能力且不会给自己和他人带来损害,如果对自己及他人存在重大损害也要求行为人必须予以救助的话,则不符合人性的基本要求。国外将见危不救入罪的立法例有很多,但都明确了上述限定条件,由此可见各国刑法在规定本罪时都考虑到了人的本性并对此予以充分尊重。[2]

  

  一、见危不救入罪的实质——道德义务的刑法化

  

  如果认为见危不救属于犯罪,即意味着在见人危难之时负有一定的作为义务、有能力履行而不履行的因而构成犯罪,也就是我们刑法中所说的以不作为方式实现的犯罪。前文已提及,根据我国目前刑法的规定及理论,不作为犯罪的义务来源中没有给予道德义务以空间,而行为人对于危险的产生没有任何原因时,要求其进行救助即属于道德上的义务。因此见危不救入罪的本质就是道德义务的法律化,更准确地讲是道德义务的刑法化。

  道德义务究竟是否可以刑法化,则必须先从道德与法律、道德与刑法的关系谈起,而道德与刑法的关系,是道德与法律的关系的延伸和展开。道德和法律作为社会规范及社会调整形式之一,无论是先贤哲人还是现代学者,都对两者之间的关系做了充分的论述,形成了如下普遍予以认可的结论,两者既有联系又有区别。道德和法律都是人类社会重要的行为规范,两者具有密切的关系。法律往往渗透着一定的道德,同时又是巩固道德的武器,而道德则是法律的重要精神支柱,二者具有内在的统一性和协调性。义务是道德与法律最重要的概念之一,是两种发挥功能所依靠的工具。道德义务和法律义务存在着竞合,如“不得滥用暴力”、“不得杀人”、“不得伤害”、“不可盗窃”、“抚养儿女”、“赡养父母”等等,这些既是法律义务也是道德义务。之所以出现这种情况,是由道德义务向法律义务的转化完成的,原来一些由道德调整的领域因新的社会要求可能进入法律调整的领域,或者相反,这就客观的发生着道德义务的法律化。因此,从这个角度看来,道德义务是否可以法律化似乎是一个伪命题。

  道德义务可以法律化,但并非道德义务可以全盘法律化,这个转换必须是有限度的,这亦是道德义务法律化的支持论者们的共识。道德义务法律化必须遵循一定的限度,源自于道德与法律之间存在的重大差别。道德约束人们的内心信念,法律规制人们的外在行为。道德主要靠社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量来实现对内心信念的约束,人们一旦违反了道德义务,招致的是社会大众的舆论谴责;法律则以国家强制力为后盾,用剥夺财产、自由甚至生命等强烈制裁方法要求人们履行义务并进而调整人们的行为。基于上述调整方式的差别,有些学者认为法律作为外在制度(外在制度则被定义为外在地设计出来并靠政治行动由上面强加给社会的规则)比道德这种内在制度(内在制度被定义为群体内以经验而演化的规则)具有优势。{2}从某种角度讲法律比道德具有优势笔者对此并不否认,但这并不能抹杀掉道德在调整人们行为时所有具有的优势。法律以“惩恶”为目标,是低标准的、强制性的、僵硬死板的,而道德则以“扬善”为目标,是高标准的、主动性的、灵活性的。道德在指导人们的行为选择时,选择的动因由外在价值导向升华为内在价值取向,即行为主体的自我意志约束,其动机不是源于对个人名与利的追求,而是基于内心道德信念自觉自愿的行为,故而是崇高的。{3}道德能深入人的内心,法律只是从外部调整人们的行为,而人并不是只需从外部设定行为规则并予以遵循就万事大吉的机器,而是有情感、有思想、有意志的生命体,只有使人们从内心认识到行为的价值与对错,才能从根本上优化人们的行为。也正因为如此,法律并不能抹杀道德,即使是予以法律化的道德义务,仍然存在着它发挥作用的空间,更何况还有相当多的领域和地盘在法律的视野之外,应该交由道德调整,比如个人操守品质、情感或是人际关系等。同样的,有些领域只给法律调整以空间而无关乎道德,例如某些行政违法甚或是犯罪行为仅仅侵犯的是对于某种行政管理秩序的需要,在刑法中历来就有自然犯与法定犯的区分。法律由国家强制力保障实施的特性决定其运行成本的高昂,道德义务全盘法律化,法律应有领域完全被道德“殖民”,国家与社会的有限资源难以负荷毫无底线的成本支出,法律也必将在这种困境中丧失其独立品格。道德这种无私、奉献、为国家和人民利益牺牲个人利益的高尚追求以国家强制力予以推行,是对人类“自私”本性的残酷蹂躏,人们有限的道德终会不堪重负而扭曲变形,美好的道德也将荡然无存,因为在外力高压的强制之下人们实施的行为终究分不清是面对法律的无可奈何,还是发自内心的善良愿望。因此,道德义务的全盘法律化,无论是对道德,还是对法律,都将是致命的。

  那接下来的问题就是确定转化的限度标准,见危施救究竟是属于可以法律化的道德义务抑或是相反,这恐怕才是见危不救行为是否可以入刑的真正实质所在。法是最低的、具体的道德。这个道理被耶林概括为一句名言:“法是道德的最低限度。”法就是最低的、底线的道德;反之,最低的、底线的道德就是法。其意也就是说能够被法律化的应该是最低的道德。此观点其实也得到了福勒的赞同。在《法律的道德性》一书中,富勒将道德分为愿望的道德和义务的道德。“愿望的道德是善的生活的道德,卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话,那么义务的道德便是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或使有序社会达致特定目标的那些规则。”道德好比一把标尺,标尺上有个看不见的指针,道德的尺度(指针)有什么作用?指针以下的道德(义务的道德)可以法律化,违反它将受到惩罚,而遵守它也不会得到赞誉;指针以上的道德(愿望的道德)作为人们对卓越的追求,不应该法律化,它的实现会得到人们的嘉奖,而违反它却不会受到过分的苛责。{4}而刑法作为整个法律体系的最后屏障,更应该仅仅代表道德的最底线。“在我看来,刑法乃是‘最低限伦理’,它可以引导公众去过有意义的生活,这是一种受约束的生活,但是,绝对是一种可以自由呼吸、自由行动、有安全感、有秩序的生活。”{5}如果说最低的道德(伦理)这个标准仍然模糊的话,那我们还可以将之进一步具体化,那就是看这个道德是否属于维持社会基本秩序正常运转所必不可少的,而秩序的价值和意义就在于为社会政治、经济、文化发展提供必要的前提和基础,缺乏了这样的一些道德则会使社会陷入严重混乱,近而阻碍人类自身的正常生存与发展。“刑法的调整范围只能是在这种社会生存发展的基本价值与最基本秩序维护遭到不可容忍的破坏或挑衅时才真正进行。”{6}周光权教授也表达了同样的认识。他认为刑法的社会功能在于对社会底线秩序的维护,而维护此秩序是为了确保社会上所有人生活得很安心、有保障,而所谓的底线秩序“一定是一个社会当中,维持这个社会生活最起码的生活秩序和社会关系”。{7}“不得滥用暴力”、“不得杀人”、“不得伤害”、“不可盗窃”等等义务即为维持人类社会生活最起码的生活秩序和社会关系的最低的道德义务,惟其如此,我们才能维持起码的生存条件。道德依靠内心服从而恪守,表现为“自律”,没有国家强制力的保障,因而对于不顾脸面、没有羞耻、没有道德良心的人,道德的约束显得软弱无力。道德义务刑法化正是通过法律的强制力优势弥补了道德的劣势,有了刑法的约束,才使人们即使不能够克制对他人的侵害念头,但在外部行为上也不敢随便打人、杀人;即使不能够克制对物质不断膨胀的欲望,但也不敢随意实施偷、拿、贪、占不属于自己东西的行为。然而,见危施救却并不属于可以刑法化的最低道德要求,无此社会也不会丧失存在并继续延续下去的基本条件。

  首先,从利的角度出发,人的本性是利己的。有学者指出,生物的一切性状既不可能为了利他,也不可能为了害他,更不可能是为了害己,而只可能是为了利己。道金斯在《利己的基因》一书中论述,基因有一个普遍特性:利己。如果它不是利己,而是利他,把生存机会让给其他基因,自己就不可能得到生存。所以,生存下来的基因必定利己而不可能利他。{8}从基因的特性出发,完全可以证明与利己相比,利他是更为高层次的精神追究,也就是说利他不是人们最低的道德标准;其次,从害的角度出发,无论是利己的还是损己的,勿害他人是人类最基本的道德需求。显然无论是道德还是法律对于害人都是予以摒弃的,它超出了人类容忍的底线,因而相较之下利他的要求就属于更高的道德标准。

  刑法之所以对于遵守它的人不予嘉奖,原因就在于这本身就是人人都应该做到的。“社会要求任何人都要做到的,每一个人都不应当违反,而且事实是,绝大多数人都遵守着社会中的基本规范。不过,对于他们的合规行为不会得到社会的特别表彰,因为这往往是社会对个人提出的起码要求。”{9}只有当个别少数人达不到这个基本要求而做了坏事时,刑法才对其进行严厉惩罚。与此相比,见危施救更应该获得社会的赞扬与褒奖,这恰恰源于它的高尚性。大部分社会成员的出发点不是“利他”而是“利己”,正是“利他”的稀缺性,才使得见危施救更为可贵,才成为人们学习的楷模。综上所述,不损己而利他虽然不是最为高尚的道德需求,却也同样不是最低的道德需求,因而不能刑法化。

  

  二、见危不救入罪的否定——对肯定论者的反驳

  

  面对社会上频频出现的“见危不救”,不少公众和学者都认为只有将此种行为犯罪化方能改变目前的态势,笔者称之为肯定论。对于肯定论者提出的诸多理由,笔者进行了仔细深入的研究,最终认为这些理由都难以成为支撑见危不救入刑合理化的坚固基石。

  (一)难以实现以刑法去挽救日益滑坡的道德的美好愿望

  肯定论者提出,“见危不救”行为使得人与人之间的信任感和亲密度大大降低,对传统伦理道德体系带来了极大冲击。环境对人的同化作用不言而喻,当道德对部分人失去约束作用时,道德滑坡并泛滥的速度及其造成的负面影响难以想象。{10}纠正“道德失范”,……运用刑法塑造良好的道德风尚,已是刻不容缓;、增设见危不救罪,实际上是用刑法作为最强制也是最后的手段来塑造遗失于我国现代化进程中的传统美德。{11}笔者认为,寄希望于刑法去推行道德、提高人们的道德水准是否现实、合理值得怀疑。

  首先,道德的层次是多元化的,不同主体具有的道德水准也是不同的,只要不是触及人类社会生存、发展所需基本秩序的道德就都应该视为允许。希望通过法律、特别是刑法推行道德,是将只有少数人才能做到的高尚道德强加于具有基本生存欲望、基本道德水准的普通公众,这是道德的专政。

  其次,现在造成人人不予施救的局面原因肯定是多方面的,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《甘肃政法学院学报》2013年第2期
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