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贺栩栩:比较法上的个人数据信息自决权

更新时间:2013-07-10 09:59:48
作者: 贺栩栩  

  

  【摘要】体现个人人格的肖像、个性表达和言论、个人数据信息等在一定程度上表现的是人内心层面的心理和情感的过程。在社会现实和社会共同生活中,它们是通过个人的决定权来转化和实现的。个人信息自决权应该作为独立的人格权,还是隐私权在信息社会的新外延,美国法和德国法作出了不同的回答。

  【关键词】个人数据;比较法;自决权;隐私

  

  一、绪论

  

  个人数据信息保护应该作为独立的人格权还是隐私权在信息社会的新外延,这一问题是建立在初步的比较法观察之上的。无论是作为研究本身,还是作为立法的比较法的理论准备,我们以提出问题或者假设开始,常常是因为国内法律制度中的空白或者对已有的解决办法感到不满,于是促使我们研究别国的法律制度是否产生过(着)较好的解决办法。全部的比较法的方法论是功能性的。[1]这决定了本文的研究顺序和内容包括选择被比较的法律、探讨的范围和对本国制度体系的构成设想这样几个部分。在法学研究中,只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的。提出的原始问题也只能是:“个人数据信息自决权的保护功能和价值是如何被实现的?”并且,打破因为接受德国法抑或是英美法较多而形成的思维习惯和框架,必要时也包括法学学科以外的观察,当然体系外的研究永远是第二性的,但由于个人信息保护这个课题开放性和变动性极大,对技术学科依赖明显,所以对它的比较法研究,需要靠判断力、常识甚至灵感。

  首先我们来讨论个人数据信息自决权的保护价值、功能、性质和内容。英美法中,20世纪60年代以后,电脑的普及导致美国隐私权遭受侵害的情况严重,所以隐私权作为宪法保障的权利的同时,保护个人信息的立法也得到了发展。与此相对应,在学说上,起初把隐私权消极地理解为“别管我的权利”,[2]随后转变为“个人信息的自我控制权”,[3]后来进一步转变为“自我决定的自主权”[4]这种积极的理解。德国《联邦个人数据保护法》是大陆法系国家最有代表性的一部个人资料保护的特别法,它采取统一立法模式,对个人数据进行统一规范和保护。经过长期的适用和反复修订,该法的原则、监督机关、损害赔偿等制度,已日臻成熟,成为大陆法系其他国家个人资料保护的立法范本。而“个人数据信息自决权”这项特别人格权的提出源于1982年德国联邦政府颁布《人口普查法》,该法计划在全国范围内对公民进行全面的个人信息收集,包括人口、职业和住所等几乎全部个人数据。有人就此提起宪法诉讼,要求宣告《人口普查法》违宪。1983年,德国联邦宪法法院判决认定该法有违宪情况,并且在判决中使个人资料权利成为一项明确的宪法权利。这成为德国个人资料保护法发展的里程碑。

  由此可见,无论是将“个人数据信息自决权”作为一项独立的全新的特别人格权对待的德国,还是扩大隐私权保护领域的美国,都认识到了从保护价值、功能、性质和内容上,个人数据信息的保护区别于传统的人格权,在理论研究和立法实践中都具有独立意义。

  个人数据,指自然人[5]之姓名、出生年月日、身份证统一编号、护照号码、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病历、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社会活动及其他得以直接或间接方式识别该个人之数据,[6]是指与自然人相关联的,具有个体特征的信息片段。[7]

  具体而言,互联网中只要能被识别的个人数据都能成为“个人信息自决权”这项特别人格权客体,而在物理空间中并非如此。比如,物理空间中,作为个人信息的“性别”由外观显示,一目了然,透露某人的真实性别,并不构成对其个人数据的侵犯;网络空间中,“性别”是属于可间接识别用户的信息,属于人格权保护的客体。又如,传统经济活动中不属于个人隐私的内容,如姓名、年龄等也逐渐加入到网络隐私权客体范围中,还衍生出一些新兴的个人数据信息的隐私权,如电子邮件、域名、用户名、统一资源定位符(URL)、密码、网际网络通讯协议地址(即我们通常所说的“IP地址”)等。因此,除了传统意义上隐私权所指的个人私生活不被打扰的权利,是“惟我独自享有的他人不得侵犯、干扰、触及的个人生活秘密、宁静的权利”,[8]互联网时代的个人信息自决权则更多的是指运用信息通信技术形成的、于网络空间中已被识别或可被识别的含有用户人格利益因素的所有数据信息,具体包括静态的个人数据(如电话、电子邮件、IP地址)和动态的个人数据(如邮件、聊天的具体内容)。具体来说,网络对用户信息内容收集,经过后台工作人员将其数字化,然后再放到服务器上,供其他用户浏览。与网页上展示的内容本身不同,后台的数据,借助互联网彼此连接,也进行着交流。从而使得任何一个数据片断都能成为暴露和识别用户的线索。例如,携带着代码(cookies)的商品可能因为被网站跟踪而泄露个人数据信息、暴露用户所在的位置。[9]每次网上的购买行为都暴露了顾客的偏好和个性特征。个人数据信息保护的强化与现代信息社会具有密切不可分的关系。由于计算机数据处理的便利,使国家、企业或个人能够迅速地搜集、储存、传送有关个人的各种数据,以不同的方式加以组合或呈现,可以用来预测个人的行为模式、政治态度、消费习惯,而作为一种资源或商品加以利用。[10]探知他人的思想、信仰、性向、嗜好等,而构造个人的人格图像,或者为商业运营提供针对性的广告客户的投放指向等等。近期在我国热议的公务员录用体检中对女性妇科的检查侵犯个人隐私,就属于违背信息收集的“合目的性原则”和“信息缩减和信息节约原则”[11]个人信息的商业利用领域,个人数据泄露所衍生的问题也日益严重:垃圾广告短信、欺诈和金融领域的信息安全,攸关数字时代个人财产权和个人利益的保护。

  

  二、比较法上的观察

  

  人格权法,尤其是精神的人格权,在当今已经越来越发展成为一个“具有活力和创造性”的法律领域。对个人信息的保护和个人数据自决权的比较研究是一件吃力不讨好的事,它存在语境转换的难题,必然遭到法系差异方面的诘难。这种声音可能来自于英美法学者,也可能来自大陆法的信奉者。但它却是比较法上的一个好选题。不可否认,美国法和欧盟层面的法律,尤其是德国法,存在着诸多差别,但这种差别并非表现在具体制度的各个方面。而且,不经过细致的工作,很难武断地说以美国法为代表的将个人信息的控制权作为隐私权内容的新发展差别在任何方面大于法系内部的差别。正如勒内·达维在《法国法和英国法:一种实质的比较》中指出的那样:“将英国法和法国法作任何的比较应该包括探讨法官在此处和彼处行使裁量权的方式。经过法律比较,我们会有这样的感觉:在相同的文明原则基础上形成的社会,他们之间的差别远没有我们想象的那样大。”因为精神人格权法主要是属于法院开发的领域,在英国美国如此,在德国亦复如此。换言之,个人数据信息自决权应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的条文。虽然英美法系具有历史传承的判例积累的魅力,但是判例法传统的漫无头绪经常把任何模仿者的兴趣都消灭在萌芽中。[12]现在摆在我们面前的作为人格权的新领域“个人数据信息自决权”,如果说早已刻在法学研究者脑子中的那几条侵权法高度抽象、试图解决所有问题的“构成要件”在事实上(幸运的话)还在发挥作用的话,那么除此之外,说得绝对一点,所有的个人数据保护侵权的法律都是判例法。所以,对这一课题的研究,必定需要付出更大的努力。

  互联网的发展彻底改变了人记录自己,发表自己的方式,同时也彻底改变了人被识别的方式。个人数据保护在大多数国家主要是通过判例确立(对于英美国家而言)或者说通过判例明确起来(对于大陆法系国家而言)的。对于个人数据信息所包括的内容,体系中往往具有不明晰性,因而使得这个领域的法律构架在某种意义上讲更具有开放性和判例法的属性。具有深厚的历史基础和隐私权保护传统的英美法上对此的讨论无论从广度和深度来说都是首屈一指的,其资料也非常丰富翔实。德国法上,个人信息保护的研究也已经成为当今的一个热点问题,它昭示着“个人数据信息自决”的上位概念“一般人格权”的内容从消极的、偏重于精神伦理层面的、防御性的权利向积极的、对个人人格利益的无论是精神利益也包括财产利益的掌控和利用转变,整个人格权法正在发生着思维方式的大变革。

  “个人数据信息自主权”在美国被视为“隐私权”这一集合概念中的新分支。对隐私权分类做总结的Prosser教授就认为他所提出的隐私权的四个主要分类互相区别,因而隐私权是一个集合概念。[13]隐私权是个集合概念的说法,使得近年来它的内容不断扩充,逐步承担起类似于德国法中“一般人格权”的功能。美国的“隐私权”概念的不确定性,究其原因,跟人格权作为塑造具体个人的全部的形象和尊严的绝对权利的性质本身有很大关系,个人在不受外界干扰的一定私领域内的自我目的的实现,尊严的维护采用的方式是无法列举的。而这个集合具有极大的开放性,随着资讯社会的发展,个人数据信息自主权越来越发展成为隐私权保护的重要组成部分。

  与美国不同,在德国,“一般人格权”是“个人数据信息自决权”的上位概念,而隐私权和“个人数据信息自决权”一样,是一项没有明文规定,但经由法院判例发展和承认下来的特别人格权。[14]

  通过对“个人数据信息自决权”本身的概念、它的上位概念在美国和德国的基本了解,我们就不难发现,不同国家的法律秩序,尽管在其历史发展、体系和理论的构成和实际适用的方式上完全不相同,但是对同样的生活问题—往往直到细节上,采取同样的或者十分类似的解决办法。

  尽管美国和德国对个人信息保护的方式不尽相同,但是也显现出保护的法律领域上一致的趋势:具有宪法上的基本权利和侵权法民事权利的双重属性。

  

  三、德国法

  

  总体来说,个人信息保护的功能,在德国是由德国联邦法院与宪法法院的分工与协力来完成的,成文法方面,主要是《联邦个人数据保护法》。“个人数据信息自决权”具有宪法上和私法上的双重性质,对它的保护是宪法和私法的共同使命。

  德国法上的人格权概念,最初并没有以成文法的方式明文规定下来,民法典起草者们十分信任习俗和道德对人的行为的调控作用。[15]它的伦理基础塑造了人类形象,它包括了自主决定、自我保护、自我表现等内容。而对于“自决权”的理解,即人格权所勾勒的个体即人的本身,它具有无条件地为自我价值而生、自我存在、为其本身的目的的属性。[16]因而在人格保护方面,就应该承认个体的自我表现和发展,承认个人划定的私领域,并且公众对此负有道德上、习俗上的要求。然而习俗和道德的调控作用毕竟有限,所以对于人格权在法律上提出了问题:个人数据信息自决权作为一项特别人格权应如何予以保护?

  一般人格权的创设及具体化,是德国联邦宪法法院的重要贡献。普通法院的任务主要是保护人格权不受其他私人的侵害,以侵权行为法为其规范机制。宪法法院的任务则在于保障公民宪法上的人格权不受来自国家公权力的侵害。尤其是德国的宪法诉愿制度,这种具体的个案的违宪审查对一般人格权的具体化起到了非常重要的法的再造作用。

  (一)个人数据信息的宪法保护

  德国法是通过联邦宪法法院的判例,将个人信息自决权认定为一项宪法上一般人格权项下的基本权利,[17]新近的宪法判例中,法院又承认了公民的IT-Grundrecht(IT基本权利)。[18]欧盟关于个人数据保护指令(EG-Datenschutzrichtlinie 95/46)第1条中也规定:“个人数据保护应保障公民基本权利和自由,尤其应保障自然人的私领域不受侵犯。”由此,个人数据信息的宪法保护已经被欧盟法和德国法所公认。

  1.德国的《人口普查法》案

  1983年的《人口普查法》,目的在于全面调查个人数据信息,引起了公民提起宪法诉愿。“《人口普查法》案”判决的积极意义在于对目的明确原则、必要性原则、透明度原则、信息保护的和对个人信息的独立控制在宪法的高度上加以确认(联邦宪法法院对宪法一般人格权的宪法解释适用)。“《人口普查法》案”被德国国内学者和法院,外国的比较法学者反复参引,这个案件对德国之后的个人信息保护立法,对私法上的“个人数据信息自决权”的发展都有着深远的影响,其中当然也不乏消极一面,即基本权利受到“法律保留”的限制,即对信息自决权的限制必须通过法律或者得到法律授权,而该法律或者授权必须“明确清楚地界定在特别领域对个人数据使用的目的和范围”。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《比较法研究》2013年第2期
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