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谢增毅:超越雇佣合同与劳动合同规则

——家政工保护的立法理念与制度建构

更新时间:2013-07-05 21:46:24
作者: 谢增毅  

  并不是《公约》所称的“家政工”。

  由于许多家政工的工作时间较为灵活,大量是非全日制工作,而且,许多家政工同时服务于多个雇主,为单一雇主工作的时间相对有限,因此,家政工的“期限性”亦有特殊性。

  从上可以看出,家政工具有一定的“从属性”和“职业性”,也具有一定的“期限性”。但缺乏组织上的“从属性”,而且“从属性”、“职业性”、“期限性”相比一般工人较弱。因此,家政工与雇主的关系虽具备劳动关系的某些特征,甚至是重要特征,但却不具备劳动关系的全部特征,家政工和雇主的关系不是典型的劳动关系。

  三、家政工法律保护的切入点:家政工的特殊性对家政工的法律保护,还应考察家政工的特征及其特殊性、家政工与雇主之间关系相比一般劳动关系的特殊性,以此来确立家政工保护的着眼点。除上文描述的家政工和雇主的性质外,家政工的如下特征是确立家政工保护模式和保护规则所应当予以关注的。

  (一)工作地点的特殊性家政工,顾名思义,其工作地点主要为家庭,《公约》也明确指出,家政工是“在家庭”或“为家庭”从事工作的工人。由于家庭具有“私人性”,一般不对外公开,使得家政工处于“私人”空间之中,有时家政工甚至居住在雇主家中,不易为外界觉察。工作场所的特殊性,使得雇员的人身安全、隐私易受侵害,法律有必要对雇员提供安全、隐私方面的保护。同时,由于家政工分散在不同的家庭,其不易组织工会、进行团体行动,这在一定程度上限制了其集体的权利。

  (二)工作内容的特殊性家政工虽然提供的也是劳务,但其工作内容是与家庭有关的事务。家政工通常从事家务工作,例如,保洁、驾驶、做饭、照顾小孩、老人等护理工作,其工作内容具有一定的模糊性,事先不易量化和确定,工作成果不易考核。同时,由于家政工从事的主要是家务,且可能居住在受雇人家中,因此,其工作时间往往较为随意,工作时间不易确定,工作和休息时间也不易分清。而且,同一雇主雇用的家政工一般人数不多,通常为一个,除了雇主的监督,家政工之间缺乏彼此的合作、监督和制约关系。

  (三)受雇主体的特殊性家政工虽然是一个中性的词汇,但从现实看,家政工和一般的职业工人相比,其教育程度和专业水平往往较低,维权能力较弱。而且,从性别角度看,家政工女性的比例要远远高于男性。例如,有统计指出,目前我国家政行业的从业人员大约有1500万,其中96%以上是女性。[20]因此,家政工的保护问题不仅是雇佣合同、劳动保护的问题,同时也事关性别平等。

  (四)流动性和国际性由于工作内容的特殊性以及雇员和雇主的人身信任等因素,家政工相比其他行业具有更强的流动性。尤其在我国,很多家政工并非完全以家政工作为生,他们往往来自异地,一旦他们可以选择留在自己家中务农、照顾家庭或者从事其他工作,他们将会离开城市回到自己家中。特别是目前由于家政工的法律保护不足,导致家政工的流动性更强。例如,有课题组于2010年11月在天津市所做的调查结果显示:家政工在家庭雇主家的情况为:不到1年的为97%; 1年以上不到2年为3%;2年以上不到3年和3年及以上都为0。[21]可见,家政工的流动性非常突出。

  家政工的另一重要特征是国际性。很多家政工属于移民工,来自于其他国家或地区。这些移民由于自身的教育和技能水平以及国籍等因素,往往易受侵害。综上,从法律调整角度看,家政工具有两方面的突出特征:一方面,家政工由于其特殊性易受伤害。正如《公约》指出的那样,家政工作继续被低估和不为外界觉察,而且大部分的家政工是妇女和女孩,她们当中许多是移民或者弱势群体成员,容易遭受雇佣和工作中的歧视以及人权方面的其他侵害。而且,在一些发展中国家,家政工在国家劳动力占有重要比例,且处于最边缘化的境地。[22]总之,由于工作场所的私人性、非公开性、分散性以及自身的弱势性,家政工的权利易受侵害,法律有必要对其提供特殊保护。从这点看,一般的雇佣合同规则无法满足家政工保护的需要,应在雇佣合同规则之外,加入对家政工特殊保护的规则。

  另一方面,由于雇主是家庭或个人而非营利组织,加上家政工工作内容的灵活性,以及家政工和雇主人身信任和感情维系等因素的作用,对雇主强加过多的法律监管既无必要,也不现实。从此方面看,不宜将家政工与雇主的关系等同于一般的劳动关系,不宜简单地将家政工纳入劳动法的调整范围之内。

  四、家政工法律调整模式的比较考察(一)境外的法律调整模式一些国家和地区,明确将家政工排除在劳动法的适用范围之外。例如,韩国《劳动基准法》规定,本法不适用于从事家务工作者。[23]日本《劳动基准法》也规定,该法不适用于家务工人。[24]我国台湾地区的“劳动基准法”亦将“个人服务业中家事服务业之工作者”排除在适用范围之外。[25]

  一些国家并不完全排除劳动法对家政工的适用。在德国,家政工人被作为“类似雇员(employee -like)”的群体,即和劳动法上保护的雇员类似。在德国,现行的家政工立法来自于1951年的立法,后来多次修改,最新的立法是2006年修订的。德国法为家政工提供了工资、工作时间、安全等方面的保护以及非常有限的解雇保护。德国专门设立了一个委员会决定家政工的最低工资和工作条件。在德国,家政工虽然非常类似于“雇员”,但由于其缺乏组织性以及封闭性,其法律保护的有效性值得怀疑。[26]

  一些国家则区分雇佣时间长短,对家政工提供不同的保护。在荷兰,家政工和雇用人是否适用劳动法则取决于工作时间。根据,2007年《家政工条例》,如果一自然人雇用另一自然人每周从事不超过3天的家政工作,则双方关系不属于经典的劳动关系,如果家政工向一个客户工作的时间超过3天,双方关系就变成经典的劳动关系,劳动法适用于双方。

  也有国家将劳动法的规则全部适用于家政工。例如,2004年《越南劳动法典》第2条规定:“本法适用于所有经济部门和所有所有制形式下的所有工人,所有的组织和通过雇佣合同雇佣的自然人个体,本法典也适用于培训人员、学徒、家政工人和本法所明定的其他类工人。”[27]

  以上主要涉及家政工保护的实体规则,整体而言,存在劳动法规则完全适用于家政工、部分适用于家政工,以及完全不适用于家政工三种主要情形。法律调整模式的差异,反映了不同国家和地区对家政工法律关系性质的不同认识和不同的立法政策。由于家政工的法律关系既不同于一般的雇佣关系,也非典型的现代劳动关系,因此,家政工的法律调整就带有一定政策色彩,难有统一模式。

  (二)我国家政工立法保护的现状目前,我国并没有专门针对家政工的法律、行政法规或部门规章,仅有少量涉及家政工的条文散见于规范性文件或司法解释之中。

  1994年,劳动部办公厅印发的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第2条第五款明确指出,《劳动法》的“适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等”,因此,家庭保姆被明文排除在《劳动法》的适用中。2006年7月,最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》,也明文规定,“家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷”不属于劳动争议。[28]因此,在我国,家政工与其雇主之间的争议不属于劳动争议,不适用劳动法。

  除了以上涉及家政工法律适用的条文将我国家政工排除在劳动法的适用范围之外,我国《劳动法》和《劳动合同法》的原则条款也将家政工排除在劳动法的适用范围之外。根据这两部法律的规定,《劳动法》和《劳动合同法》仅适用于与“用人单位”形成劳动关系的劳动者,“用人单位”仅包括企业、个体经济组织,或民办非企业单位等组织,而不包括家庭或个人,因此,家政工无法适用劳动法或劳动合同法。[29]

  虽然家政工无法受到劳动法的保护,我国也缺乏雇佣合同的规定,但家政工是客观存在的,因家政工等雇佣关系发生的纠纷也是客观存在的。因此,相关的司法解释涉及了家政工的部分规则。2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了若干雇佣关系中造成人身损害的赔偿规则,包括雇员在从事雇佣活动中致人损害、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的赔偿规则。[30]

  可以看出,除了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关雇佣活动损害赔偿的寥寥无几的条款外,我国并没有相应的家政工的法律规则。因此,构建我国家政工保护的规则就显得尤为迫切和重要。

  五、我国家政工的立法保护:超越雇佣合同和劳动合同规则根据上文分析,家政工与雇主之间的关系应属介于传统雇佣关系和劳动关系之间的特殊雇佣关系。对其法律调整,应超越雇佣合同的一般规则。这是因为,雇佣合同规则受到民法或合同法一般规则的影响和制约,更强调当事人的平等性,而家政工关系的当事人虽然在法律地位上是平等的,但双方在履行合同的过程中存在诸多隶属性的因素,且家政工时至今日已发展成一重要产业,发端于工业社会初期的雇佣合同规则相对于家政工的特殊性有诸多难以适应之处,因而,适用的空间亦有限。黄茂荣先生指出,随着受雇人之保护(最低工资、终止之保障、社会保险)的加强,“有一天民法上关于雇佣之规定,可能走入法制史,而不再有现行法的意义。”[31]德国学者也指出,虽然《德国民法典》第611条及以下各条从原则上说也适用于雇佣契约,但实际上,这些条款由于各种劳动单行法规的存在而几乎完全不起什么作用。[32]因此,重新设计家政工的法律规则亦可以少有传统规则的束缚,可针对家政工今日的发展态势以及劳动法规则,设计出符合时代要求、顺应发展潮流的家政工规则。

  与此同时,对家政工的保护又不能简单地将家政工纳入劳动法的保护范围,不能将劳动法的全部规则简单适用于家政工。这也是许多国家在劳动法之外专门制定调整家政工关系的立法的重要理由。例如,目前约有19个国家采取专门立法的模式保护家政工的权益。[33]因此,应在借鉴劳动合同一般规则的基础上,根据家政工的特征和特殊性,将劳动法的部分规则以及变通后的规则适用于家政工。概言之,家政工的规则应超越一般的雇佣合同规则和劳动合同规则。

  从我国现有的法律体系看,目前比较可行的办法是充分考虑家政工的特殊性,制定单独的家政工保护条例,条例没有规定的,可以适用民法中的相关规则。根据家政工的特点及其保护的着眼点,考察2011年通过的《公约》,我国应当吸收或借鉴劳动法的相关规则,在以下方面建立我国家政工保护的法律规则。

  (一)人身或人格的基本权利由于家政工与雇主是人身关系非常紧密的合同关系,其从事的是劳务,且工作地点通常在雇主家中,具有封闭性和私人性,因此,应该保护家政工在家务服务提供过程中的人身和人格权利。《公约》第3条也规定,公约成员应采取措施确保有效促进和保护所有家政工的人权;公约成员应采取措施尊重、促进和实现工作中的基本原则和权利。具体而言,我国应在立法中明确家政工享有人身自由,免于强迫劳动、免受虐待、暴力和骚扰,禁止童工。由于家政工在雇主家中提供劳务或居住,还应明确保护其隐私权。作为人格利益的一部分,立法还应保护家政工在就业和职工中不受歧视。[34]

  (二)体面的工作环境和工作条件家政工从事的是家务,工作地点具有封闭性,工作内容也较特殊,雇主应当提供条件使家政工在安全而健康的工作环境下工作。《公约》明确指出,成员应采取措施确保家政工,与一般工人相似,享有公正的雇佣条款以及体面的雇佣条件。家政工享有安全和健康工作环境的权利,成员应采取有效措施,确保家政工的职业安全和卫生。[35]《关于发展家庭服务业的指导意见》也指出,“国务院有关部门要研究制订适应家政服务特点的劳动用工政策及劳动标准,促进家政服务员体面劳动。”体面劳动也是我国政府追求的目标。因此,我国应在家政工的立法中规定雇主应当为家政工提供体面的工作环境和工作条件,作为雇主的一般义务条款。

  (三)最低劳动和社会保障标准家政工提供劳务必然涉及工作时间、休息休假、报酬以及社会保障等劳动标准。虽然,劳动法的一般规则难以完全适用于家政工,但劳务的本质属性决定了立法应当确立家政工的最低劳动和社会保障标准,保障家政工作劳务提供者的基本权利。

  由于获得报酬是提供劳务的基本目的,因此,最低工资标准适用于家政工是通常的作法,例如上述的德国和荷兰。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《清华法学》2012年第6期
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