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杨大伟:盗窃罪双重定罪模式的重申与修正——基于与台湾地区刑法的比较

更新时间:2013-07-05 21:09:04
作者: 杨大伟  

  

  【摘要】我国大陆和台湾地区盗窃罪均采用相对狭义的盗窃罪概念,但在违法类型性质的界定方面存在不同,台湾违法性类型的性质是单独的,而在大陆刑法中是重合的。大陆的定罪模式采用定罪+定量模式,台湾采用的是单一定罪模式。对于轻微盗窃行为大陆采用的是立法处理模式,台湾采用的是司法处理模式。两种定罪模式各具合理性,但是引入单一定罪模式则与大陆当前刑法理论体系不兼容。基于此,我们仍应坚持双重定罪模式,分析其背后制度设计的依据并予以修正,为大陆刑法定罪模式的合理性发展寻求一条可行性路径。

  【关键词】盗窃罪;定罪模式;微罪不举;可罚违法性理论

  

  两岸盗窃罪的定罪模式规定存在共性和差异。其共性体现为两点,一是定罪模式皆是主要借鉴了其他国家的刑法理论,二是对盗窃罪的评价趋同于狭义的盗窃罪概念范畴。两岸盗窃罪定罪模式的差异性主要体现在违法行为性质界定、轻微盗窃行为处理模式等方面。而存在差异性的原因是刑事立法规定模式的不同。刑事立法规定模式中,存在违法类型与行为类型的划分。‘违法类型一般指属于何种部门法处置,而行为类型往往指违法行为的程度与情节。以盗窃罪为例,其违法类型和行为类型方面也因定罪模式的差异而体现出不同特点。单一定罪模式下,盗窃罪的违法类型和行为类型不相互冲突,违反刑法或者民法是二选一的问题。而双重定罪模式在行为类型方面则往往存在着重合,比如大陆刑法中盗窃这种行为类型,因为数额或者情节不同而分别构成不同的违法类型。但是,如何导致定罪模式的差异、哪种模式相对合理、刑事违法与一般违法的衔接、其背后理论支撑的合理性等问题都是值得反思的。

  

  一、两岸刑法中盗窃罪的定罪模式

  

  一般认为,具体犯罪的规定模式的种类主要有两种。一种是简明规定模式,一种是细密规定模式。简明式的规定模式下立法相对简约,不规定具体罪状。细密式规定模式则往往规定具体罪状。但也有例外,如德国刑法中杀人罪规定了几种情节,但是每一种都是简略的,故该法条规定模式属于混合型。具体到两岸犯罪规定模式而言,在大陆实行的是双重定罪模式,也就是“定罪+定量”的罪名立法模式,它的核心内容是即使存在盗窃行为,也不一定由刑法处置,只有达到一定数额或者情节,刑法才会出面干预。而在台湾地区则实行的是单一定罪模式。根据台湾刑法,只要是盗窃,就是刑事违法行为,这与行为情节轻微与否无关。对于那些情节非常轻微的违法行为通过可罚的违法性理论或微罪不举在司法中出罪。

  (一)台湾地区的单一定罪模式

  单一定罪模式仅通过行为性质进行违法评价,其最大的优点是立法的形式明确性。单一定罪模式通过简单的语言表达清晰的意思,符合形式明确性,因而与罪刑法定主义相互呼应。这种定罪模式的优势在于,一方面有利于国民对于规则的正确理解和遵守,另一方面,立法语言的明确也不易产生立法漏洞。越是抽象性的表述越容易应对立法的发展。此外,单一定罪模式可以赋予法官较大的裁量权,它在多样性和复杂性的社会制度中的运用则会更加灵活。

  但是,单一定罪模式的缺点也是显而易见的。抽象的立法导致语言范围的扩大。虽然赋予了法官的自由裁量权,但它潜在的危险也是显而易见的:极容易导致自由裁量权被滥用。此外,在单一定罪模式下,各种规定也显得过于机械化,容易导致司法效率降低。比如,甲偷了乙的一支笔,价值2元。那么甲的行为仍然构成盗窃罪,纵使是因为情节轻微,而不被追究,但是此类微罪的刑事案件都要经过检察官来决定,这势必会导致检察机关处理的案件数量增大,进而影响其司法效率。

  (二)大陆地区的双重定罪模式

  双重定罪模式是通过定性+定量的方式来进行违法评价的。也就是说,仅有盗窃行为不一定构成盗窃罪,而必须再结合行为程度、情节确定是否构罪。对于轻微的违法行为不发动刑法,往往是通过治安管理处罚法追究其行政责任。目前,采取此定罪模式的国家仅仅有中国、俄罗斯、越南等少数国家。这种定罪模式的最大优点是提高了司法效率。而且,它在一定程度上也限制了法官的自由裁量权,确保了个案公平。但是,双重定罪模式也有自身的缺点。首先,立法不具有明确性。明确性是立法的前提性基础,模糊的规定是无法被国民认可的。其次,因为刑法中罪名的多样性,对于每个罪名违法或者犯罪的界限量化是非常复杂和困难的,且实质的量化纵使可以在观念中形成,但如何用语言准确的在立法中表达出来则是更加艰苦的事情。李洁教授在《罪与刑立法规定模式》一书中也提到,双重定罪模式下,这种具体的量化容易导致某些立法规定的遗漏,对于复杂多变的社会不具有良好的适应性和灵活性。再次,双重定罪模式对于行为性质的评价不明确,容易导致刑事违法与其他违法之间管辖权的冲突,甚至出现罪与非罪评价的失准。正如有学者指出:大陆刑法将盗窃行为一分为二,除去了其中“轻量级”的部分,而增加了一条罪与非罪的精准界限。[1]在立法中反应为数额的标准。如超过1000元,认定构成盗窃罪,而盗窃999元则不构成盗窃罪。仅仅一元之差,其行为程度的危害性几乎相同,而处理的结果却大相径庭,甚至出现了罪与非罪的差异。这也是近年来受到学者批判最多的问题之一。尽管最高法院做出了相关司法解释,但是仍然难以掩盖行为程度危害性和行为性质认定的内在矛盾。故曾有学者指出:“虽说大陆法的规定,固能达到微罪非罪之结果,但其规定可能破坏刑法保障功能之弊,则千百倍于解决微罪之功能,如此因小失大之立法例,自不宜模仿”[2]。司法实务中情况也确实如此。在双重定罪模式下,行为程度的不同导致行为性质的不同,这使得定性+定量模式在认定盗窃行为的性质具体属于何种违法类型时非常不清晰。盗窃行为不仅可以由刑法处置,也可以由治安管理处罚法处置,进而又导致管辖的冲突。例如,在一个盗窃案件中,行为人客观上有盗窃行为,其性质属于刑事违法行为无疑。但是,在行为程度和情节上比较轻微但又不至于极其轻微,此时侦查机关可以对案件进行管辖,而审判机关也可以对案件进行管辖,这样一来刑法与治安管理处罚法之间的管辖权就会产生冲突,进而又造成司法资源的浪费、司法效率的降低。

  总而言之,两种定罪模式尽管存在一些共性,但本质方面又有些明显的区别:台湾单一定罪模式下,完全按照行为性质来确定违法类型。即使情节轻微者,仍然构成刑事违法行为,只是以解释论为支撑,通过司法方式处置。大陆双重定罪模式下,在立法上处理罪与非罪。一方面看行为性质确定属于哪种违法类型,另一方面再看程度属于哪种违法类型,两者如同一才可构罪,而对于情节极其轻微者,则直接从立法中出罪。台湾地区的单一定罪模式和大陆地区的双重定罪模式皆面临相同的问题,即盗窃罪轻微行为是否构成犯罪。不同的定罪模式下存在不同的解决路径,下文将详述之。

  

  二、盗窃罪轻微行为是否构成犯罪的解决路径之比较

  

  如上文所述,两岸盗窃罪定罪模式的本质区别是违法类型的性质及盗窃行为处理方式的不同。在笔者看来,两岸盗窃罪定罪模式在面对一般盗窃行为或者情节严重的盗窃行为时处理方式相近,但对于轻微盗窃行为的处理方式则有本质区别,大陆刑法对轻微盗窃行为从立法上直接出罪。与之相反,台湾刑法中轻微盗窃行为仍然构成犯罪,但因为微罪不举而通过司法方式不予处罚。这也是两岸盗窃罪定罪模式差异的核心问题。

  (一)两岸不同定罪模式下轻微盗窃行为的处理方式

  储槐植教授指出:我国刑法应采用立法处理模式,立法定性又定量。[3]但是,林山田教授则认为刑法应采用司法处理模式,即立法定性,司法定量。可见,两种模式下盗窃罪轻微行为的处理模式完全不同。在大陆双重定罪模式下,轻微行为不认为是犯罪,不需要施以刑罚。大陆的刑法理论与刑事立法在此观点上趋于一致。正如大陆刑法的通论认为应受惩罚性是犯罪的基本特征之一。[4]而这种轻微行为不应受到刑罚惩罚,因而不认为是犯罪。这就是立法定性又定量的处理模式。刑事立法中,大陆刑法对于轻微盗窃行为采用的是“但书”条款。

  在台湾刑法中,轻微盗窃行为的出罪存在较大争议。有学者认为:“对于行为与侵害法益均属轻微的微罪问题,应该适用刑事诉讼法’微罪不举‘的规定加以处理,而非以排除犯罪性的方式处理。”[5]与之相对,还有一种观点认为:被认为具有刑法上违法性之行为,在民法上或其他法域内同样具有违法性,然而其他法域内的违法性在刑法中则未必具有违法性。理由在于,刑法具有强烈的制裁效果,刑罚的发动,要以适合处罚、值得处罚之违法行为为限,所以刑法上所要求的违法性,就是可罚违法性,此亦为刑法谦抑性原则之体现“,[6]此两种观点在台湾学界都有立场。但是,在台湾地区最高法院1985年台上字第4225号判例中认为:行为虽难适合于犯罪构成要件之规定,但如无实质之违法性时,仍难成立犯罪。由此可见,在台湾司法实务中较为倾向于运用可罚违法性理论来处理轻微盗窃行为的出罪。

  (二)两岸不同处理方式的比较分析

  1.”但书“条款与可罚违法性理论的交叉与重合

  在大陆刑法中,”但书“条款是用来解决轻微盗窃行为乃至其他轻微的刑事违法行为的罪与非罪的问题。不仅仅是盗窃罪,其他刑事犯罪也可以使用此条款,如情节极其轻微的抢夺罪,也可以用”但书“条款出罪。可罚违法性理论亦是如此,可以适用于各类刑事违法行为。从这一层面上说,两者的功能是相同的。都是认为情节轻微,不值得启动刑罚,故不构成犯罪。只是大陆刑法中有明确的法条规定,而在台湾刑事立法中并未体现。尽管两岸定罪模式出罪方式功能相同,但是其表现方式和范围仍存在一定区别。在笔者看来,一方面大陆刑法的”但书“条款的出罪表现方式相较于台湾刑法更为灵活。在规定模式上,规定情节轻微危害不大的,不认为是犯罪。这样可以直接的将不适宜适用刑罚的违法行为排除在犯罪之外。在适用方式上,对于各类犯罪都可以直接适用,不会产生太多漏洞,保证了司法运行的安全性。另一方面,大陆刑法出罪条款程度更大、范围更广。如抢劫罪属于严重暴力犯罪,但是抢劫罪中情节轻微危害不大的行为,也可以用”但书“条款排除犯罪。这为情节轻微的重罪提供了一条出罪的路径,弱化了刑法的严厉性。而可罚违法性的程度往往较低、范围较窄,往往指的是极其轻微的,既包括结果轻微性又包括程度轻微性。这样一来,可罚违法性理论的司法适用必将受到一定的限制。

  2.可罚违法性理论与微罪不举的冲突与契合

  诚然,可罚违法性理论有其合理性。但是,在台湾刑法实务中的实际运用如何呢?这也就涉及到另一个问题即微罪不举的问题。可罚违法性的前提是不构成犯罪,而微罪不举的前提是构成犯罪,所以两者之间存在悖论。而这一悖论如何化解也就成了不可回避的焦点问题。台湾的可罚违法性理论借鉴于日本刑法,所以了解日本刑法现行理论和争议有助于分析台湾刑法理论。在日本刑法中,也存在同样的争议。日本刑事立法上没有对轻微行为不构成犯罪的规定,所以一般采用刑法解释论来处理轻微犯罪问题,认为对于轻微行为可以不予处罚。但是,可罚违法性理论的提出者前田雅英教授认为刑罚的发动,必须有明确必要的违法性内容,而在实质违法性微弱时,行为本身的量不能达到具备违法性的程度,所以不具有可罚违法性,故将轻微行为排除在犯罪之外。也有学者通过社会相当性理论(违反社会伦理规范)来解决轻微行为与可罚违法性理论的冲突。

  笔者曾阅读过一则案例,在台北县芦竹乡有一名80岁靠拾荒为生的老妇人,在捡拾废弃物的时候,顺手捡起地上一份报纸放入置物车,却被住户报警,声称老妇人翻阅自家信箱将报纸窃走,后警方依窃盗罪嫌将老妇人移送法办。板桥地检署内勤检察官侦讯后,认为老妇人并无前科,犯行轻微,直接将老妇人放回。这一则案例即是可罚违法性理论与微罪不举相互冲突的典型案例。一般认为,一份报纸的价格仅为几元,对于如此轻微的违法行为是否值得作为犯罪进行处罚?这就是可罚违法性的问题。若认为可以构成犯罪,但是如此行为是否有必要进行追诉?这就是微罪不举的问题。在本案中,根据台湾刑法的犯罪成立要件,假定老妇人确实将信箱的报纸取走,那么在客观上已经构成了窃盗罪中的窃盗行为,符合将他人之物置于自身实力支配之下的状态。[7]其次,老妇人认识到信箱的报纸属于他人之物而取走则构成窃盗罪的窃盗故意;其后又将报纸放入置物车符合窃盗罪的”不法所有意图“。依此,老妇人的行为符合窃盗罪的构成要件该当性。但值得注意的是,老妇人的行为符合构成要件该当性且行为极其轻微,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《中国刑事杂志》第2013-1期
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