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刘艺:封闭与开放:论行政与行政法关系的两重维度

更新时间:2013-06-30 22:31:15
作者: 刘艺  

  “合法/非法”这对二元符码是法律系统的独特编码形式,也是法律系统与其他功能系统区分的依据。只有法律才会运用这样的编码形式,也只有采取这一符码形式的沟通才是能够被法律所识别的沟通,从而成为法律沟通。立法、执法和司法的重要功能就是贯彻“合法/非法”这对二元符码。这里的“沟通”(Kommunikation)一词很容易引起误解。在卢曼的术语体系中沟通并不是人的行动的结果,而是社会系统的产物。[19]沟通虽然涉及心理系统,却不能被归结到单一的主体。法律系统是沟通系统。这里的沟通是一种法律运作,而非日常语境下简单的传递信息和告知行动。沟通涉及三个阶段的选择过程。信息(Information)、告知(Mitteilung)、理解(Verstehen)的选择过程。只有综合这三个选择的效果,才有沟通。但这种运作是封闭的。信息是沟通建构出来的东西,而非意识系统的运作。因为意识是心理系统的运作。

  正是独特的法律沟通使得法律系统能够甄别哪些元素属于自身,哪些元素属于环境。作为法律系统构成要素的法律沟通只能存在于系统内部。法律系统与其环境、法律系统与其他功能系统之间无法直接沟通。正是基于功能的特定性和沟通的内在性,法律系统的运作是自我指涉、自我再生产的。从此意义上说,法律系统是具有自主性(Automomie)的。社会的其他功能系统,如政治、经济、宗教、道德,都不能直接决定法律自身的运作。但法律系统却并不因此是自足(Autarkie)的。政治、经济、宗教、道德等系统都能够对法律产生影响,但法律系统在运作时却只能将这些作为环境要素。无论环境的改变多么巨大,法律却只能通过自身的运作来改变自己。这其实与我们的常识与直觉并不冲突。从理想意义上看,一个社会的法律应该具有独立于政治、经济、宗教、道德的标准,不能完全依附于其他社会功能系统。否则法将不法,法律的功能不能实现,一个社会也很难良性运转。行政法无论如何变革,都应当把法与非法这一区分作为其运作的基础,而不能将政治权力、经济效率和道德认同等标准视为其圭臬。正因为如此,卢曼说“符码完完全全就是结构”。[20]

  必须强调的是,卢曼并不认为法律系统的封闭性与符码化是所有社会都具有的特色。实际上,正如他所指出的那样:“法律的严格二值符码化,一开始看起来仅具有极低的或然性”,“欧洲的传统,正好在这点上凸显了其特色:人们在法律中安置了一个二阶观察的层次,由此出发,他们并不是要去对直接的规范投射进行调解,而是使这些规范投射从属于进一步的区分之下。这项区分给了法律一个符码化的形式,也正是因为它,法律才能在其自身所设定的条件之下,供人使用。”[21]也就是说,即便在当代,也并非所有社会的法律系统都依循严格的符码化,从而进入被卢曼称为“法律的实证化”的法治阶段。

  (二)行政法对行政认知开放的依据与界限

  系统的纲要化负责系统的开放性,使得系统同时能够考虑到外在的既存事物。也就是说,将那些能使事物获得系统编码的特定值的条件固定下来。纲要是系统运作在选择时的既予条件,这些条件决定了事物的正确性。例如在科学中,理论是纲要,它要对事物的真或不真做出决定;在经济中,价格和投资纲要决定了是否要支付。对法律系统来说,法与非法的二元符码使得其能够获得运作上的封闭性。但问题在于,这种封闭性却必须要面对具体的情形,即法律必须能够判断某个事物是否涉及法与非法的规定性,或者说,某个事物是否与法律有关。否则,法律的二元符码化就只能是一种空洞的形式。

  我们可以在法令、规定、议事规则、契约中发现这些纲要。在纲要化的层次上,法律同时是封闭和开放的:就规范只能从规范中获得这一点来说,它是封闭的;就认知的观点上看,它又是对环境开放的。法律在运作上始终对环境条件极其变迁是开放着的。这意味着法律系统是有学习能力的。但就整个系统运作来说,这种开放必须有益于系统的自我生产。“也就是说,这必须依据‘法/不法’这组差异,并且衔接上法律的纲要来进行——而这无非只是由于:若不如此的话,将没有人能够辨认出,这到底是否还与法律的过程有关。”[22]撇开这些令人挠头的抽象描述,纲要化理论对我们眼下论题的意义还是清楚的:行政法必须通过一些条件确定行政中某些部分与法律有关,从而可以将其纳入到行政法的运作中来。

  行政法的自主性(可靠性)问题就具有了两个层次。首先,这表现为,“在被期许的情况下,相关的事物应该单独按照法律符码加以处理,而不是按照诸如权力符码,或者任何一种无法被法律所把握的利益来处理”;另一方面,这又表现为“在系统纲要的基础上,法院的决定是否具有可预见性。在这里,人们可以承受相当程度的不确定性,并且在必要情况中偏好‘替代性的’冲突解决途径,只要‘让法律案件依照法律符码而被决定’此一可能性能够获得担保即可。”[23]

  换句话说,不管行政管理者和法学家如何期望法律伟大的调控能力对解决行政变革中诸多问题的功用,行政法却只能以法与不法的沟通方式处理这些事务。在现代功能分化的社会语境下,“徒法不足以自行”完全可以解释为,人们对法律的成就或作用的期待其实是法律不能单独完成的。单就法律被人们常常期待的维持秩序的作用来看:“法治的意义在于把政治意志所塑造的自主和民主,不因政府的暴力使用,而有所动摇,有所质疑。法律体系既然有所‘给’,也会有所‘取’。它所取得的是必要的强制可能性(行使公权力的暴力)。法律的决断,特别是法庭的判决,绝对不是空穴来风,而是要付诸实行的、要产生制裁之作用的。制裁或强制的可能性,在法律的裁判中一直被慎重的考虑,假使法庭的裁判无法落实,无法执行,那么一个社会中的法律体系也就无法存在。”[24]法律能做出法与不法的判断,但这种判断的落实却需要政治系统的暴力机器的支持。否则任凭有再英明的法官队伍,一国的法律秩序也只能是空谈和儿戏。就目前行政变革所提出的提高行政效率、经济效益、降低社会风险、促进社会公平等目标而言,行政法所能做到的无非也是对其中涉及法律的部分做出法与不法的区分和相关的运作。而这些目标最终能够实现,还需要政治系统、经济系统等其他系统能充分发挥各自功能,良性运行。

  遗憾的是,目前的实际情况确是人们对行政法抱持一种错误的矛盾心态。一方面,是对行政法寄望过高。无论遇到怎样的行政难题,总是习惯性地希望通过法律加以解决。于是乎,各种行政法律、规章、规则铺天盖地地覆盖着社会生活的各个方面。另一方面,当人们发现其对行政法的期望并未能实现,相关问题并未得到解决,反而滋生了新矛盾时,又对行政法口诛笔伐,呼吁新一轮行政法的变革。例如,目前受追捧的规制领域就存在着所谓“规制国悖论”(Paradoxes of the Regulatory State)。“所谓规制国的悖论,是指一些规制的目的本身是正当的,但由于选择了不适当的规则方法与策略,导致规则目的无法实现,被‘自我挫败’。”规制国悖论中的某些表现其实也与对行政与法关系的定位不准确有关。说到底,规制目标大部分都是政治、经济目标。这些目标的达成也要依靠政治和经济系统的良性运转。而且在一个高度复杂性的风险社会,控制逻辑的失效使得理性和目的在规制图景中的地位日渐下降。即便不考虑法律,这些目标本身的实现都有很大的不确定性。如果妄图通过法律控制的模式来达成这些目标,则必定会遭遇“法律不能承受之重”,从而造成大量的“口头政治”影响下的“口头法律”的产生。

  就行政法学而言,应当首先关注行政法的自我描述,而不是忙不迭地变换各种角度对行政法做出外部的描述。当然,这种自我描述不应是封闭和保守的。如果能够清楚地区分行政法规范与认知两个层面的差异与联系,行政法学完全可以获得一种“具有穿透性的内部视角”,从而兼顾行政与行政法关系的两重维度。

  

  Close and Open: Dual Nature of Relationship Between Administration and Administrative law

  Liu yi

  (Southwest University of Political science and Law Chongqing 401120 )

  Abstract: The inner view is necessary to explain the relationship between administration and law, which means that the practice of administrative law should hold the open cognition and maintain the closeness of legal norm. This is the most important way to distinguish the difference of administration and administrative law. The administrative law maintain the closeness by the means of coding, and achieve the cognitive openness by the means of programming.

  Key word: Niklas Luhanmm Functional differentiation Coding Programming

  

  注释:

  [1]刘艺:《行政法的“知”与“无知”》,《宪法与行政法论坛》第三辑,中国检察出版社2007年。

  [2] [德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法》(第一卷),商务印书馆2002年版,第101页。

  [3] 参见[德]歇尔·施托莱斯:《德国公法史(1800-1914)》,雷勇译,法律出版社2007年版,第510-514页。

  [4] [德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法》(第一卷),商务印书馆2002年版,第22页。

  [5] [德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法》(第一卷),商务印书馆2002年版,第192页。

  [6]大陆学界一般将Niklas Luhmann的姓译为卢曼,台湾地区则一律译为鲁曼。本文在正文中一律从习惯使用卢曼的译名,而在注释和参考文献中则会出现鲁曼的译名。恕不一一注明。

  [7] [德] Eberhard Schmidt –A?mann:《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》,林明锵等译,元照出版有限公司2009年版,第24页。

  [8]参见李洪雷:“规制法理学的初步建构(代译序)”,载于[美]凯斯·R·桑斯坦:《权利革命之后:重塑规制国》,钟瑞华译,李洪雷校,中国人民大学出版社2008年版,代译序,第11-12页。

  [9]行政法系统的环境是指一切与行政有关的社会现象,包括组织、行动、过程、人或者物等等。

  [10]这种功能主义研究的代表作品是卡罗尔?哈洛(Carol Harlow)和理查德?罗林斯(Richard Rawlings)的《法律与行政》(上下卷)等。

  [11]卢曼特别指出“行为的调控”和“冲突的解决”都不能作为法律的功能。具体论证请参见:[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,五南图书2009年版,第179-184页。此处受篇幅所限,恕不赘言。

  [12]洪镰德:《法律社会学》,扬智文化事业股份有限公司2001年版,第382页。

  [13]所谓法的成就“乃是法律为其内在于全社会的环境,尤其是为全社会的其他功能系统所提供的东西。” 卢曼的Das Recht der Gesellschaft一书的大陆地区中译者将Leistung一词译为“服务”。参见[德]卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社2009年版,第80页。

  [14]英译者将德语中的Funktion和 Leistung分别对译为 function 和Performance,参见 Law As a Social System,Oxford University Press2004, p167.

  [15] [日]大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第258页。

  [16] [日]大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第255页。

  [17] [日]大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第262页。

  [18] George Kneer/ Armin Nassehi:《卢曼社会系统理论导引》,鲁贵显译,巨流图书公司1998年版,第77页。

  [19] George Kneer/ Armin Nassehi:《卢曼社会系统理论导引》,鲁贵显译,巨流图书公司1998年版,第85页。

  [20] George Kneer/ Armin Nassehi:《卢曼社会系统理论导引》,鲁贵显译,巨流图书公司1998年版,第196页。

  [21] George Kneer/ Armin Nassehi:《卢曼社会系统理论导引》,鲁贵显译,巨流图书公司1998年版,第198页。

  [22] [德]尼可拉斯·鲁曼:《生态沟通:现代社会能应付生态危害吗?》,汤志杰、鲁贵显译,桂冠图书股份有限公司2001年版,第104页。

  [23] [德]尼可拉斯·鲁曼:《生态沟通:现代社会能应付生态危害吗?》,汤志杰、鲁贵显译,桂冠图书股份有限公司2001年版,第219-220页。

  [24] 洪镰德:《法律社会学》,扬智文化事业股份有限公司2001年版,第382页。

  

  刘艺,女,法学博士,西南政法大学行政法学院教授,硕士生导师,中国人民大学比较行政法研究所研究员。

  来源:《南京社会科学》2013年5期。


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