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王新:我国刑法中“明知”的含义和认定——基于刑事立法和司法解释的分析

更新时间:2013-06-04 20:06:33
作者: 王新  

  

  【摘要】“明知”是我国刑事立法普遍运用的表述犯罪主观要素的术语,也是长期困扰刑事司法实践的焦点问题之一,我国刑法学界对于“明知”的内涵也存在重大的认识分歧。在我国刑法和司法解释中,“明知”的规定存在着混搭使用、表述模式的级次混乱、含义不统一等问题,这不仅导致刑法用语在文理上的混乱,混淆了罪过的基本类型划分,而且影响了司法实践的可操作性。近期的司法解释在形式上搁置了“应当知道”术语的使用,确立了“可反驳的客观推定”的认定标准,这在一定程度上体现出关于“明知”立法技术的不断进步,但其中存在的问题仍然需要在理论上讨论解决。

  【关键词】明知;刑事立法;司法解释;应当知道;推定

  

  “明知”是我国《刑法》运用频次较高的一个术语,许多司法解释也对“明知”要素的内容和认定进行了阐释。然而,我国刑事法律对“明知”的规定存在着混搭使用、级次混乱的现象,这导致了类型化的散乱和含义不统一,在一定程度上影响了司法机关打击相关犯罪的可操作性和司法实践效果。同时,对于“明知”的内涵和认定标准在我国刑法学界也是一个争议颇多的问题,尚有待于澄清分歧。本文拟在考查我国《刑法》关于“明知”的立法类型之基础上,结合我国有关司法解释关于“明知”和“应当知道”的规定进行辨析,并且对刑法理论界关于“明知”和“应当知道”问题的代表性观点予以解析。

  

  一、问题的提出:刑事立法的类型化考查

  

  根据笔者的统计,在我国1979年《刑法》中,有5个条文在6处涉及到“明知”的规定。而在1997年《刑法》中,则大幅度增加到30条33处,其中1条完全延续了1979年《刑法》的方式,在总则第14条对故意犯的认识因素中进行规定;至于其余的29个条文,均规定在分则中。后来,在《刑法修正案》(三)、(五)、(七)和(八)中,又用5个条文对分则的6处新增加了“明知”的内容。综上所述,在我国目前的刑事立法中,共有35个条文在39处涉及到“明知”的规定。这为我们多层次地类型化分析“明知”的共同特征和所存在的问题,提供了坚实的法律依据。

  (一)混搭使用:规定范畴之分析

  在我国刑法中,“明知”是对犯罪主观内容的表述方式之一,属于犯罪主观方面中的认识因素。以所规定的主观方面的底蕴为标准,我国《刑法》关于“明知”的规定可以划分为以下两种类型:

  1.在故意犯的范畴中使用。《刑法》第399条第1款规定,司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,才能构成徇私枉法罪。从该条两处关于“明知”的规定来看,明确地将过失犯排除在该罪的主观构成要件之外。我国现行《刑法》在这种范畴中使用“明知”的条文,除了总则第14条关于故意犯的规定,还包括分则中的33个条文。可以说,我国《刑法》关于“明知”的规定。几乎全部是在故意犯的范畴中使用,只存在一个条文的例外情形。

  2。在过失犯的范畴中使用。仅有一个条文,这表现在《刑法》第138条之中,规定直接责任人员明知校舍或者教育教学设施有危险,而不采取措施或者不及时报告,致使发生重大伤亡事故的,才能构成教育设施重大安全事故罪。在我国刑法学界,通说认为该罪的主观构成要件表现为过失。尽管张明楷教授对该条所使用的“明知”术语进行了学理解释,认为其不等同于故意犯罪中的“明知”,只是表明行为人已经预见到发生侵害结果的危险,{1}(P547)但在基本立场上也不否认该条中的“明知”是在过失犯的范畴中使用的。

  在类型学上,类型用以描述反复出现的事物的共同特征,是取向事物的本质。每个类型都是有意义的结构性整体,其中的每个要素都指向一个“意义中心”,它的功能与意义都借此由整体来确定。{2}在刑法性质上,“明知”肯定是对主观要素的表述。从《刑法》总则第14条关于故意犯的规定来看,“明知”标明的是犯罪故意的认识因素,它是故意的一般构成因素,而分则上的“明知”是故意的特定构成因素。{3}(P158-159,P390)尽管总则和分则中的“明知”在内容和性质有所区别,但均应在故意犯的范畴中使用。有鉴于此,以规定范畴的类型化观点来审视我国《刑法》关于“明知”规定可见:其将“明知”混搭地规定在故意犯与过失犯这两种意义截然不同的类型之中,背离了对同一类型事物在评价观点上的同义性,进而有违于类型的意义核心和本质取向。具体而言,在罪过的程度上,故意犯与过失犯是无法等量齐观的,它们显示出行为人社会危险性的差异,故在确定个人刑事责任时,就应区分行为人的主观罪过类型,并且在刑事立法上予以不同程度的否定评价。然而,我国刑法关于“明知”的现行规定却是“混搭使用”,这种分类粗糙的处理模式混淆了罪过的基本类型划分,不仅导致文理上的混乱,而且欠缺实质的公正性,有违罪责刑相适应的原则。虽然刑法用语具有相对性,但在实现刑法的正义理念、保证刑法的安定性之原则下,就应维护刑法用语的统一性。{4}(P778)因此,我们应坚守原则,即坚持仅在故意犯范畴中使用“明知”的专属性,将《刑法》第138条中的“明知”修改为“已经预见”。

  (二)级次混乱:表述模式之解剖

  关于“明知”的表述模式,在我国《刑法》35个条文所规定“明知”的39处,共有38处都是以单独形式出现的。例如《刑法》第172条规定,明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大的,构成持有、使用假币罪。然而,有1个条文存在着例外的情形,这表现在《刑法》第219条第2款之中,规定:“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”由此可见,该条款是我国第一次在《刑法》中使用“应知” (“应当知道”)的术语,并且将“应知”与“明知”并列地规定在一起。也正是基于此表述模式,刑法理论界对“应知”所归属的主观心态产生了激烈的争论,进而引起对侵犯商业秘密罪的罪过形式之重大分歧。[1]

  在另一方面,从1992年起,我国的司法解释开始普遍使用“应当知道”这一术语。然而,在许多司法解释中,并没有采取《刑法》第219条第2款的表述模式,而是将“应当知道”与“知道”并列在一起,从而作为“明知”含义中的一种形式。对比可见,《刑法》第219条第2款中的“应知”是一个与“明知”并列的同位概念;而在司法解释中,“应知”则是“明知”的下位概念,两者是区别级次来使用“应知”。从法律级次上讲,《刑法》是司法解释的上位法,故司法解释不能背离《刑法》而另起“炉灶”。有鉴于此,为了使司法解释与《刑法》在同一规范意义上使用“明知”这一术语,我们有必要修正司法解释中的“明知”概念,以便使其与《刑法》保持同步。当然,考虑到《刑法》第219条第2款中的“明知”表述模式仅有一处,为了减少修订的成本,我们也可以将该条款中的“明知”修改为实质意义上的“知道”一词。

  (三)多样化组合:动宾结构之探究

  在汉语语法上,“明知”属于动词,其语序之后一般应接宾语,从而组成动宾结构。作为一种强势结构的动宾结构,基于其动词所接的宾语类别不同,不仅表现为类型的多样化,且具有复杂的语义关系。{5}从动宾结构的组合方式看,我国《刑法》关于“明知”规定的类型可划分为:

  1.“明知+违法物品”型。例如《刑法》第144条规定,销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,构成销售有毒、有害食品罪。此外,还有“不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料”(第145条)、“不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”(第146条)、“假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子”(第147条)、“不符合卫生标准的化妆品”(第148条)、“伪造的货币”(第171条和第172条)、“伪造的信用卡”(第177条之一)、“伪造的空白信用卡”(第177条之一)、“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”(第191条)、“伪造、变造或作废的汇票、本票、支票”(第194条两处)、“伪造的发票”(第210条之一)、“假冒注册商标的商品”(第214条)、“侵权复制品”(第218条)、“盗接、复制的电信设备、设施”(第265条)、“编造的恐怖信息” (第291条之一)、“犯罪所得及其产生的收益”(第312条)、“盗伐、滥伐的林木”(第345条)、“不合格的武器装备、军事设施”(第370条)。在我国现行《刑法》分则中,运用这种动宾结构类型来规定“明知”的条文共有18个,占相关条文总数的53%。

  2.“明知+违法行为”型。例如《刑法》第311条规定,明知他人有间谍犯罪行为,在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供,情节严重的,构成拒绝提供间谍犯罪证据罪。此外,还有第219条第2款的“明知或者应知前款(侵犯商业秘密)所列行为”、第244条第2款的“明知他人实施前款(以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动)行为”、第285条第3款的“明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为”、第350条第2款的“明知他人制造毒品”、第363条第2款的“明知他人用于出版淫秽书刊”。我国《刑法》分则中这种类型的条文共有6个,占相关条文总数的17.6%。

  3.“明知+特定主体”型。例如《刑法》第310条规定,明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,构成窝藏、包庇罪。此外,还有第373条和第379条的“明知是逃离部队的军人”、第399条第1款的“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”、第415条的“明知是企图偷越国(边)境的人员”和“明知是偷越国(边)境的人员”。我国《刑法》分则中共有5个条文属于这种类型,占相关条文总数的14.7%。

  4.“明知+特定状态”型。例如《刑法》第258条规定,明知他人有配偶而与之结婚的,构成重婚罪。此外,还有第138条的“明知校舍或者教育教学设施有危险”、第259条的“明知是现役军人的配偶”、第360条的“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病”、第429条的“在战场上明知友邻部队处境危急请求救援”。在我国《刑法》分则中,属于这种类型的条文共有5个,占相关条文总数的14.7%。

  在语义学上,“明知”是个中性词。如果立法者要在刑法意义上使用该词,就必须在其所接的宾语上加入否定性的评判因素,使得“明知”的客观构成要件要素具有刑法的禁止性。有鉴于此,从动宾词组的语法结构上看,我国刑法要求“明知”的对象内容具有违法性,这明显地表现在“明知+违法物品”、“明知+违法行为”等两种分类形态中的前置定性词语上。虽然在“明知+特定主体”和“明知+特定状态”两种形态中,在表象上看不出有的客观构成要件要素具有明显的违法性,但将其置于条文的整体之中和综合考察后续的罪状描述时,依然是要求“明知”的对象内容具有违法性。这实质上也表明,在“明知”的对象内容中是否包括行为人明知自己行为的违法性之问题上,我国刑法坚持的是“违法性意识必要说”。[2]同时,在“明知”的内容中,不要求行为人具有现实的违法性意识,只要求违法性意识的可能性,即用老百姓的俗语表达是“知道东西不是或者可能不是‘好’来的”,就可以成立为“明知”。

  

  二、含义不统一和改变:相关司法解释的溯源

  

  鉴于《刑法》对“明知”的规定非常原则,为了强化司法机关打击有关犯罪活动的可操作性,我国众多的司法解释对“明知”的含义和认定问题做出阐释。然而,在早期的司法解释中,“明知”的用法存在着含义不统一、乱象丛生的现象。值得肯定的是,近期的司法解释对此问题已经有所改变,体现出立法技术上的进步。

  (一)惯例:“明知”的含义包括“应当知道”

  根据笔者对所有司法解释的扫描,在《最高人民法院关于审理淫秽物品刑事案件中适用法律的两个问题的批复》(1992年5月)中,曾经以行为人是否明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号为标准,来区分故意犯罪或者过失犯罪。[3]对于“明知”的含义和认定,最早可以追溯到最高人民法院、最高人民检察院在1992年12月11日公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法制与社会发展》2013年第1期
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