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钱小平:中国经济犯罪刑事立法政策之审视与重构——以风险社会为背景的考察

更新时间:2013-04-28 22:15:55
作者: 钱小平  

  

  【摘要】在当今风险社会背景下,经济犯罪的刑事立法政策的价值目标应定位于在维护人权的基础上控制经济风险,维护经济安全。中国目前“严厉打击严重经济犯罪”的刑事立法政策存在单极化的一系列风险,应重构为“严厉打击严重危害经济安全的犯罪,保障市场经济自由”的复合型刑事立法政策。

  【关键词】刑事政策价值目标;经济犯罪;风险社会;审视重构

  

  20世纪以来,随着风险成为现代社会的标志性特征,人类抗制风险的机制正面临全面检视与更新的要求。经济风险是风险社会的内在构成,对市场自由和秩序的极大摧毁力,迫使国家公共政策的关注与介入,刑法由此成为重要的控制机制,然而,面对风险社会中的经济风险,如何进行有效的刑法规制无疑是一个重大的理论课题。中国经济犯罪刑事立法政策在总体上是以“严打”为其基本指向的,这一价值选择在风险社会下可能面临因反应过度而导致的“滥用”与反应钝滞而导致的“不足”的窘境。刑事政策为刑法立法之前置命题,回归刑事政策价值目标之层面,确定风险社会经济犯罪刑事政策的价值目标,是重构中国经济犯罪刑事立法政策的基础。现代法治理念下的刑事政策价值目标定位与选择,要求在合理定位风险社会基本刑事政策价值目标的基础上,重新确立经济犯罪刑事政策及经济刑法立法的正确走向,以面对中国进入风险社会之客观事实。

  

  一、风险社会下经济犯罪刑事政策价值目标之定位

  

  刑事政策是国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。[1]刑法立法政策属于最狭义的刑事政策,是刑事政策在刑法立法上的体现。刑事政策选择作为“具有一定目的的行动战略或运动,这种运动正是以政策所确立的价值为导向的”,[2]从而在本质上说,刑事政策的确立过程也是国家与社会进行价值选择的过程。

  刑事政策作为国家与社会宏观治理政策的一项具体内容,在本质上是一种价值目标的定位与选择活动,刑事政策的价值目标定位,决定着刑事政策的基本走向,也透过以之为指导的刑法立法与司法活动,影响着国家与社会治理的效果。考察人类刑事政策发展的基本轨迹,刑事政策价值目标的调整呈现出一定的规律性。“刑事古典学派重视个人权利的保障,刑事实证学派重视防卫社会的需要,而二战之后的新社会防卫论,倡导以保障人权为第一价值目标,并掀起了世界范围内的非犯罪化和非刑罚化的刑法改革运动;及至上世纪中后期,犯罪呈现有组织性、跨国性等新特征,轻视对犯罪的必要惩罚无法有效解决犯罪率上升问题,各国又都重新恢复对严重犯罪严厉的法律制裁。”[3]刑事政策发展发展的历史表明,随着人类刑事政策选择的成熟,刑事政策的价值目标已经发生了历史性变化,这一变化不仅表现为在不同历史时期刑事政策具体价值目标内容的差异,更重要的是,价值目标所承载的内容也发生了从价值偏一型向价值多元型的进化,现代刑事政策的价值目标,不仅要反映国家治理犯罪的客观需要,同时,还必须反映刑事法治发展的要求。目前在总体上保障人权和防卫社会是刑事政策基本价值目标的两大核心,其中,社会防卫体现的是刑事政策的功利性价值,人权保障体现的是刑事政策的正当性价值,也是对社会防卫的必要制约。但是,在不同的社会发展阶段,国家的刑事政策会发生价值目标的均衡与调整。刑事立法政策发生趋向严厉或轻缓的变化,实则是刑事政策价值目标的重心变化使然,是刑事立法对保障人权和防卫社会价值目标的平衡过程,而引起这一变化过程的则是社会发展的客观现实。

  高速发展的工业社会在为人类生活提供物质便利的同时,也在无形中创造出诸多危险源。20世纪中叶以后,工业社会的危险开始被系统释放,从电子病毒、核辐射到交通事故,从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等,工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。在风险社会中,风险是对现代化的一种反身性(reflexive)认识,主要是由科技文明与人为因素衍生而来,技术风险、政治社会风险与经济风险等制度风险都是风险结构的组成部分。[4]其中,经济风险以其隐蔽性、复杂性、传染性和高危害性而成为风险社会中需要重点防范的对象,从而影响到现代经济犯罪刑事政策及经济刑法立法的走向。在风险社会形态下,防卫社会的刑事政策价值目标要求经济刑法立法具有应对经济风险的控制能力,并使得经济刑法立法具有了以下特点:一是立法重心从刑罚威慑向入罪威慑转化。经济犯罪的主体多为“经济人”,较之其他类型的犯罪人更精于计算犯罪成本和犯罪收益之间的关系。当犯罪具有不可脱逃性时,将意味着犯罪成本的提高,从而迫使“经济人”主动放弃经济犯罪的欲望。在风险社会背景下,为有效控制经济风险,对经济犯罪进行社会防卫的重点不再是强化刑罚厉度,而是增强入罪威慑,通过对严重危害经济秩序的行为及时予以犯罪化或减少既有犯罪的构成要素,严密刑事法网,提高犯罪成本,遏制犯罪动因。二是危害性评价从损害结果向侵害行为转化。风险社会中经济风险对市场秩序、经济结构、国民利益侵害所具有的“蝴蝶效应”,要求刑法介入的时间必须提前,前移评价犯罪成立的时间界点,处罚尚未产生实害的行为,从而避免发生更为严重的损害后果。三是刑罚目的从报应与特殊预防向一般预防转化。报应、特殊预防和一般预防均为现代刑罚之目的。然而,作为法定犯,经济犯罪的道德可谴责性较低,报应刑难以有效地防止再犯,而市场主体又具有强烈的逐利性特征,经济犯罪极易被模仿并迅速传播,刑罚特殊预防的效果较弱,唯有强调一般预防,提高刑罚的普遍威慑力,使市场主体普遍感受到刑罚的威慑而畏于触及犯罪底线,才能从整体上发挥经济刑法对于经济风险的预防和控制作用。

  然而,单纯强调社会防卫的价值目标,可能会导致风险社会下的经济刑法向“敌人刑法”转化,经济刑法仅是防卫经济安全这场无形战争的工具,经济犯罪人不再被当作市民来看待,而是敌人,战争的目的只是为了抗击“危险”,[5]由此可能导致积淀数百年形成的刑法价值理念和基本原则的崩溃。现代刑法偏重预防和控制,本身就蕴含着摧毁自由的巨大危险,而风险社会更容易为刑法危险的释放提供机会,对此,应保持高度警觉。人类社会不断进步的原因即在于人的自由和尊严能够得到法律的有效保护,尤其是刑法的保护,这也是人权保障成为现代刑事政策价值目标的重要原因,即使在风险社会中也应如此,否则风险社会造成的刑法危机将成为人类文明退步的开始。因此,风险社会中的刑事政策应当是理性的,在强调社会防卫价值目标的同时,须以人权保障的法治价值目标予以限制,从而确保刑事政策的正当性。经济犯罪刑事政策应具有保障市场主体经济自由权的功能,在立法上体现为三项特征:一是立法权的限制。只有在前置经济法规无法调整且行为具有严重社会危害性时,才可考虑行为的犯罪化。二是立法权的克制。市场经济本身就带有一定的投机性、冒险性和创新性,机会主义促进自由竞争,对于一些虽具有明显法益侵害,但社会危害性程度不是很大的行为,应通过经济法规的完善予以规制,即使这些行为游走在犯罪的边缘,也不要轻易地将其犯罪化,否则便可能是对市场经济内在规律的破坏,甚至扼杀市场的发展。三是立法权的退让。经济行为的违法性源于国家的否定性评价,而这一评价受经济管理活动的影响会发生一定的变化,当国家对经济行为违法性程度的评价降低时,刑法立法应以积极态度予以回应,及时将相关行为去罪化或给予非刑罚化的特别处置,从而留给市场主体更多的活动空间,避免市场运行的僵化与停滞。

  当然,在强调刑事立法政策社会防卫与人权保障价值目标的同时,也应注意到价值目标间的协调,在风险社会背景下,人权保障对社会防卫的制约究竟要达到何种程度?自由如何给安全让路?如何在制定协调社会防卫和人权保障价值目标的科学的刑事政策?仍取决于本国经济刑法立法现状、经济犯罪形势、市场发展情况等诸多现实具体因素。

  

  二、中国经济犯罪刑事立法政策之审视

  

  中国经济犯罪刑事政策没有明确的规范性文件予以说明,对此只能从相关的刑事法律法规、党和政府关于打击经济犯罪的文件、重要领导人的讲话精神以及实践立法活动中加以提炼。改革开放之初,面对经济犯罪迅猛增长的态势,邓小平同志发表了《坚决打击经济犯罪活动》的讲话,指出:“要坚持两手抓,一手抓改革开放和经济建设,一手抓打击经济犯罪和反腐败斗争。这两只手都要硬。打击各种犯罪活动,扫除各种丑恶现象,手软不得。”[6]该讲话从中央领导层面肯定了严厉打击经济犯罪的刑事立法政策,并对此后数十年经济刑法立法的走向发挥了决定作用。在严厉打击经济犯罪的刑事立法政策指导下,刑事法网迅速扩张。97年刑法典修订前,全国人大常委会共发布了22个补充决定和补充规定,其中有9个是关于经济犯罪的,在97年刑法典修正后的1999年到2008年间,发布的7个刑法修正案中大部分都与经济犯罪的修改与完善有关。伴随法网的扩张,刑罚配置也呈趋重趋势,刑罚整体偏重,特别是对伪造货币罪、金融诈骗罪等16个罪名还规定了死刑。如果说为确保社会秩序的稳定而选择严厉打击经济犯罪的刑事政策,尚符合经济体制转轨初期社会发展需要的话,那么在经济体制转型深化阶段,在中国融入世界风险社会的时代背景下,这种单极化的刑事政策所导致的立法问题就开始逐步暴露出来:

  (一)刑事政策基础的错位导致立法对经济风险的控制能力不足

  我国严厉打击经济犯罪的刑事政策源于“严打”的刑事政策。“严打”的刑事政策在我国有悠久的历史传统,最早确立于20世纪50年巩固国家政权的斗争中,带有强烈的政治性、行政性和专政性。为防止转型社会初期的犯罪高峰,1979年11月召开的全国城市治安会议根据社会治安形势严峻的状况,提出了对极少数杀人、抢劫、强奸、放火、爆炸和其他严重破坏社会秩序的犯罪(“六类”案件)依法从重从快打击,实现社会治安综合治理的“严打”的刑事政策。该政策成为今后20多年我国治理刑事犯罪的基本刑事政策,并成为具体犯罪治理领域的主要甚至是唯一的刑事政策。改革开放之初,由于缺乏对市场经济下经济犯罪的本质特征、危害性及其治理要求深入认识,经济犯罪治理领域自然也贯彻了“严打”的刑事政策。然而,“严打”的刑事政策原本是立足于社会治安管理的需要,针对的主要是自然犯,即明显违反伦理道德的传统型犯罪;而经济犯罪是法定犯,仅是由于违反国家对社会经济秩序的管理规定才构成犯罪。犯罪类型的本质不同,决定了对应的刑事治理机制也应所有区别。将治安犯罪的刑事政策直接套用于经济犯罪之上,致使我国经济刑法无论是在立法体系,还是在罪刑规范的设置上都难以跳出自然犯的窠臼,在风险社会时代下更是难以发挥经济刑法应有的经济风险控制机能,这种不适应性具体表现为:

  一是入罪机制的威慑性不足。风险社会强调通过严密法网,强化入罪机制,减少经济犯罪的发生,而基于传统的以严刑峻法威慑的治安政策理念,严厉打击经济犯罪的刑事政策仍偏重于刑罚的威慑功能,忽视入罪机制对经济犯罪的控制作用。一方面,在形式入罪层面,经济犯罪的刑事法网疏松。尽管从总体上看,这几年我国经济犯罪的立法呈现扩张趋势,但与经济发展及经济违法行为的进化程度相比仍有一定的差距,特别是对于国外已经给予重点打击和关注的新型经济犯罪,如私募基金犯罪等,立法还未有足够的重视。法网疏松导致国民对经济行为的危害性缺乏必要认识,普遍模仿之下会提高经济运行风险。另一方面,在实质入罪层面,忽视了经济犯罪治理的效率性要求。立法未能将自然犯与法定犯相区别的原理应用于实践,在经济犯罪的犯罪构成尤其是主观方面设置了与财产犯罪相同的构成要素,如非法占有目的,不仅增加了司法认定的难度,提高了犯罪脱逃的机率,而且在客观上销抵了刑罚威慑的效果,限缩了防卫范围。

  二是刑法介入的时间过于滞后。风险社会要求经济刑法立法能通过前移评价时间、设立行为犯和危险犯的方式及时预防和控制经济风险,而我国严厉打击经济犯罪的刑事政策局限于传统的治安犯罪刑事政策所要求的结果犯模式,经济刑法对经济犯罪的评价时间点仍停留在实害结果阶段,特别是对于国家经济安全具有最为严重危害性的金融犯罪,立法仍着眼于对实害结果“量”的评价,而非引发实害结果的行为,由此造成刑法介入的时间较晚,难以抗制经济全球化所带来的经济风险,不符合风险社会下经济刑法立法之要求。

  三是刑罚的防卫能力较弱。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《政治与法律》2011年第1期
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