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钱小平:中国经济犯罪刑事立法政策之审视与重构——以风险社会为背景的考察

更新时间:2013-04-28 22:15:55
作者: 钱小平  

  为最大限度地消除经济犯罪所引发的经济风险隐患,风险社会强调以一般预防为核心来配置刑罚措施和构建罪刑关系。然而,我国严厉打击经济犯罪的刑事政策仍停留在传统治安刑事政策所倡导的报应刑阶段,刑罚对经济风险的防卫能力明显不足。一方面,防卫措施缺乏针对性。经济犯罪多是发生在行为人利用自己的职业或者身份进行经济活动过程中,对经济犯罪而言,剥夺行为人的市场主体资格是彻底消灭其再犯能力的重要手段,甚至比财产刑更具威慑力。美国司法实践允许将禁止从事某种工作、某种经营活动和某种职业作为缓刑条件加以适用;我国香港地区刑法中也有剥夺资格的刑罚,并且对经济犯罪都适用。[7]然而,我国经济刑法的刑罚类型却未有关于市场主体资格刑的规定,刑罚的威慑力显现不足。另一方面,防卫力度失衡。犯罪与刑罚之间应保持内在的对应均衡关系,重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪。现代社会将人的自由、生命、健康价值视为最为珍贵的价值予以重点保护,由此决定了在人身法益与财产、经济法益上的刑罚配置应有所区别。但是,我国刑法立法却未对此予以严格区分,经济犯罪不仅配置有死刑,而且无期徒刑和十年以上有期徒刑的配置也较多,刑罚整体过重,导致刑罚贬值,影响到犯罪治理实效。从1998年至2001年,经济犯罪的立案数量从5.2万起增长到8.5万起,年均增长20﹪左右,远远高于普通刑事案件的增长速度;2005年全国公安机关经济犯罪立案案件7.2万起;[8]2009年经济犯罪立案总数来首次突破10万起,同比上升23.3%,升幅创近年来新高。[9]

  (二)刑事政策内容的单向性导致立法对市场自由的保障力度不足

  风险社会下经济犯罪刑事政策是一种理性政策,即以保障人权价值目标作为制衡,防止社会防卫过度而导致刑法立法偏离现代刑事法治的基本方向。然而,严厉打击经济犯罪的刑事政策以打击犯罪、防卫社会为其全部内容,在价值目标上具有单一性,极易造成风险社会下经济刑法立法的盲目性和冲动性,对市场自由活动空间及市场主体经济自主权更会构成一定的威胁。随着我国逐步进入风险社会,这种经济犯罪严打政策所存在的问题日益显现:

  一是单向的经济犯罪严打政策容易导致立法的盲目扩张,破坏经济刑法立法的基本原则。在风险社会下,抗制风险的功利性要求使得立法具有了政策性特点,而单一化的经济严打政策容易放大政策对立法的导向作用,甚至使其背离现代刑法立法的基本原则。“位于现代刑事法律科学与现代刑事政策核心的,就是以刑法干预的正当性考虑与刑法干预的谦抑性思想为基础的‘道德→第一次法→第二次法’的犯罪化作业过滤原理”。[10]经济犯罪具有“二次违法”之特征,在对经济违法行为犯罪化时,应从前置法中寻求犯罪化的根据,而在前置法对危害行为未加规定时,刑法不可跨越立法,这是经济刑法立法的基本原则,也是现代刑事法治人权保障之必然要求。然而,在我国刚步入风险社会之初期,严厉打击经济犯罪的刑事政策使得立法处于急于扩张的盲目状态,对证券、期货违法行为以及非法传销行为,即是在欠缺明确前置经济法规定的情况下,直接将其犯罪化,以刑法评价替代了经济法评价,这不仅违背了法定犯评价的一般原理,也侵害到“经济人”所享有的基本人权,更会影响其产生对刑法忠诚的观念,不利于形成市场法治经济。

  二是单向的经济犯罪严打政策容易造成犯罪化的立法冲动,过度限制了市场主体的经济自由权。由于缺乏人权保障价值目标的制约,严厉打击经济犯罪的刑事政策容易模糊刑法干预的必要性标准,导致刑法对经济生活的过度介入。“什么是衡量犯罪的标尺,即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理,”[11]只有具有严重社会危害性的违法行为才具有犯罪化的必要。对于经济犯罪,特别是无被害人的经济犯罪而言,行为的社会危害性程度则受国家经济体制、宏观调控政策、公众对经济违法的容忍程度等因素的影响,具有一定的弹性和模糊性,从而形成了违法行为和犯罪行为的“过渡”地带。过渡地带的存在,对于保障市场主体的经济自由、促进制度创新,乃至缓解社会紧张关系都具有积极作用,国家刑罚权的边际范围应止于过渡地带之前,而非积极介入。然而,受“刑法万能论”影响,我国经济刑法立法中往往忽视过渡地带的积极作用,犯罪化的边际过宽。比如,非法经营罪的司法解释将居间介绍骗购外汇、擅自经营电信业务、出版业务等行为视为违反市场准入规则而予以犯罪化,但市场的本质是赋予个体在经营活动中更大的自由度,反对过严的行政管制,市场的开放必将导致登记制代替审批制,而上述行为原本属于市场准入审批体制下的违规行为,从长远来看,社会危害性并不明显,刑法立法将这种过渡地带的行为犯罪化,不具有实质的合理性。

  三是单向的经济犯罪严打政策难以形成有效的出罪机制,不利于拓宽市场自由活动的空间。在限制犯罪化的同时,也应当注意当经济犯罪行为的社会危害性降低时,应予以及时的去罪化。“罪刑圈因应社会情势作适宜调整,是确保刑事立法时代品格的必然选择,但这一变动宜呈现扩张与紧缩并立的双向性,方能反映社会生活的全貌。”[12]经济行为的违法性具有一定的变异性,单向的经济严打政策易导致市场主体活动空间及市场自由度的收缩,不利于市场经济的发展与市场主体权益的保障,与人权保障价值观所要求的保障公民自由与尊严不相符合。“对市场经济行为规范过于严格,不完全符合市场经济运行规律,也不符合我国当前经济建设和社会生活的实际,特别是在一定程度上扼杀了部分人的冒险创新精神和投机动力,从而最终不利于国家和社会的发展。”[13]

  

  三、中国经济犯罪刑事政策之重构

  

  世纪之交,中国确立了构建社会主义和谐社会的重大目标。和谐社会要求通过各种方法,包括法律手段,化解各种社会矛盾,疏通各种社会怨愤,由此而获得社会的长治久安。法律不再是专政的工具,而是各种社会关系的调节器,各种社会矛盾的化解器。[14]国家的基本刑事政策也从“严打”转为“宽严相济”,强调宽严并重、当宽则宽、当严则严。“宽严相济”基本刑事政策的提出,表明保障人权和防卫社会的刑事政策价值目标在我国正式确立,由此也使得在保障人权和防卫社会价值目标下调整具体犯罪治理的刑事政策成为社会发展和法治进步的必然要求。结合风险社会经济犯罪刑事立法政策价值目标定位的分析,本文认为,传统经济犯罪刑事立法政策之缺憾,已使其无法实现风险社会下防卫社会与保障人权的价值目标要求,有必要予以重构,即应将刑事立法政策修正为“严厉打击严重危害经济安全的犯罪,保障市场经济自由”。

  “严厉打击严重危害经济安全犯罪”不是对传统的严厉打击经济犯罪概念的简单重复,而是在风险社会中法定犯的治理理念基础之上,对经济犯罪给予重点且有效惩治的刑事立法政策。与传统刑事政策不同的不同之处在于:一方面,在防卫措施上,新刑事立法政策所强调的严厉性并非是指单一刑罚力度,而是从罪刑规范科学性角度提出了强化刑法整体防卫功能的必要性,不仅保留了必要的刑罚力度,而且还注重通过加强刑罚的及时性和有效性,提升刑罚的一般预防功能。另一方面,在防卫对象上,新刑事立法政策强调的风险防范与重点打击的结合。在风险社会时代,刑罚的功能更加关注风险控制,由此会产生“法律上的犯罪形态的结构性的变化,由传统自然犯的结果本位变为行为本位”。[15]但同时也可能会导致在行为评价时间轴上无法协调刑法与经济法的关系,造成刑法逾界或评价重合的现象。为此,新刑事立法政策提出了重点打击的策略,即对于金融诈骗、妨碍金融管理秩序罪等严重侵害经济安全的犯罪,宜采用更为严厉的行为本位的立法模式。“严厉打击严重危害经济安全犯罪”的刑事立法策略具体表现为:一是严密法网。对于新型的严重危害市场经济的违法行为及时予以犯罪化,区分在犯罪构成上区分财产犯罪和经济犯罪的不同,科学调整经济犯罪构成要素,如将金融诈骗罪的基本犯设置为违反金融管理秩序的行为,而将不法所有目的的实现,在立法上作加重犯处理,从而降低证明难度,提高刑法在控制经济风险方面的灵敏度;二是前移犯罪评价界点。以经济风险控制为导向,将严重危害经济安全的犯罪行为,特别是金融安全的犯罪,设置为行为犯或危险犯,提前刑法的介入时间。三是均衡罪刑关系。我国经济犯罪的刑罚力度整体偏重,不符合罪刑均衡原则,有必要废止经济犯罪死刑,[16]大幅削减经济犯罪中无期徒刑和十年有期徒刑的配置,对于短期自由刑,则可以考虑采用易科制度,扩大财产刑的适用,但对于严重危害经济安全的犯罪,仍应保留相对较重的自由刑。四是提高刑罚一般预防效果。对自然人设置剥夺其未来从事经济活动条件和身份的资格刑;对单位犯罪设置限制其从事业务活动和强制撤销的资格刑,强化刑罚的威慑效果,避免刑罚整体趋轻而导致一般预防效果也降低的尴尬局面。

  “保障市场自由”并非是指放任市场自由,而是最大限度地压缩刑法对市场的干预,保障市场主体的经济自由权,从而实现人权保障之价值目标。为此,有必要采取以下措施:一是重视经济法规的制度建设。对经济犯罪的防范治理,不能仅依靠事后惩罚,而应以事前预防为主,通过完善经济规范体系,构建预防经济犯罪的“第一道防线”,防患于未然。二是加强经济法规与刑法的衔接。确保刑罚权的启动具有前置法依据,防止刑罚权的随意启动。三是刑法立法的必要收缩。对于处于罪与非罪的中间地带行为,刑法立法不应基于功利性打击的需要而过早地实施犯罪化,而应严格把握犯罪化的基本标准。四是建立有效的出罪机制。立法应根据国家经济调控政策、解决经济利益失衡需求、经济犯罪趋势、公众容忍程度等“软性”因素对经济行为的社会危害性予以综合判断,倘若行为的社会危害性程度降低,则应及时将此行为排除出犯罪圈。当然,在立法出罪机制尚未建立之前,也可通过对规范进行实质性解释,间接达到上述目的,如对虚开增值税专用发票罪等单纯违反行政法规的犯罪构成,尤其是主观方面进行扩大性解释,增加犯罪成立的认定要素,限缩刑法的打击范围。

  在风险社会下,经济风险导致的严重后果使得经济违法行为的犯罪化成为经济刑法立法防卫社会的主要措施,特别是我国市场经济是一种“政府推动型”的市场经济,民众的市场规范意识和整个社会的信用机制都比较薄弱,需要通过国家立法来推进,但经济生活在很大程度上属于私人生活的领域,过度犯罪化将造成对经济主体权益的妨碍和侵害。如何协调两者关系?也即在人权保障与防卫社会的价值目标发生冲突时,应如何协调?对此,应当注意以下两点:一是在理念上必须把握现代刑事政策的价值基础。防卫社会是现代刑事政策的形式诉求,而保障人权是现代刑事政策的实质诉求,刑事政策的现代化是伴随人权保障观念的复兴而产生的,脱离了人权保障之价值目标,刑事政策也即沦为人治的工具,丧失了其存在的实质合理性。尽管现代西方国家在风险社会中尤为重视对经济犯罪的社会防卫,如以经济刑法立法轻缓化着称的美国,在惩罚破坏金融安全的罪犯时也绝不手软。[17]但是,西方国家有深厚的人权保障理论和文化氛围,人权保障是西方法治国家构建之基础,也是社会防卫之前提,正因为如此,也才会产生“自由是否要给安全让步”的争议。我国刑事法治建设仍处于发展阶段,人权保障的价值观念及其制度保障尚需积极强化,特别是在市场经济中,对于市场主体自由权的保障,不仅涉及到市场主体的经济权益,更是关系到市场经济的良性发展,对此应予特别重视与小心呵护。二是在制度上应建立协调冲突的一般规则。具体包括:第一,前置救济用尽规则。即:该危害行为是否经由刑法之外的其他法律部门调整;其他法律部门调整该危害行为的方法是否确当;在社会政策方面是否存在治理该行为的替代性选择。[18]在穷经所有前置救济,仍无法恢复受损经济关系的,才有启用刑法的必要性。第二,中间地带豁免规则。即,从促进市场创新和维护市场主体权利角度,对处于违法和犯罪行为中间地带的灰色行为,刑法应保持必要克制,不要轻易触及。第三,有限的立法克制规则。经济刑法立法权的克制是相对的,对于严重危害经济安全的犯罪,仍应采取严密法网、威慑性打击的基本立场。比如,我国刑法典对基金犯罪、信托犯罪规定的较为简单,刑事法网较为疏松,考虑到金融犯罪的严重危害性,应及时将中间地带的灰色行为予以犯罪化。当然,前提是仍必须遵守前置救济用尽规则。

  

  钱小平,南京审计学院副教授、法学博士,德国马普外国刑法与国际刑法研究所访问学者,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《政治与法律》2011年第1期
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