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侯国云:数罪并罚具体方法的错误与矫正

更新时间:2013-04-03 00:07:51
作者: 侯国云  

  是否可以?笔者以为,解决这个问题还不能一概而论,应该分为两种情况加以解决。一种情况是,如果数罪分别判处的刑罚都是拘役,并罚时可以按月计算。因为《刑法》规定的拘役就是按月计算的。另一种情况是,如果数罪分别判处的刑罚都是有期徒刑,则应该以半年为单位进行计算,而不能以月计算,因为我国《刑法》规定的有期徒刑是以半年为单位的。如果数罪中有的罪判处有期徒刑,有的罪判处拘役,则应将拘役换算成有期徒刑,最后也应该以半年为单位计算。总而言之,除了数罪所判处的刑罚都是拘役的之外,数罪并罚时,在最高刑期之上所加的刑期,只能以半年为单位计算。如前例,在8年的基础上,可以加上半年至5年半,不可以加1个月或5年零11个月,也不能加满6年,更不能不加。

  在明确了“酌情决定”的基本含义之后,笔者认为,是可以总结出一种基本的并罚方法的。这种基本的并罚方法可以称之为“取中间数”。取中间数,是指数罪并罚时,取数罪中最高刑期之外的其余刑期之和的中间数。公式为(总和刑期一最高刑期)÷2。数罪并罚,在没有其他特殊的从重、从轻情节的情况下,应当采用取中间数的方法决定执行的刑期。公式为:执行刑期=最高刑期+(总和刑期一最高刑期)÷2。如上例,应执行的刑期=8+(14-8)÷2=8+6÷2=8+3=11(年)。如果采用此种方法决定出的执行刑期超过20年,当然只能执行20年。比如,一人犯4罪,分别被判处14年、8年、9年、11年有期徒刑,总和刑期是42年,最高刑期是14年,应在14年以上42年以下酌情决定执行的刑期。按照前述公式计算,应执行的刑期=14+(42-14)÷2=14+28÷2=14+14=28(年)>20(年)。由于最后决定的执行刑期超过了20年,就只能执行20年。

  也许有人会提出疑问:为什么要总结一个“取中间数”的基本并罚方法呢?回答是:为了坚持罪刑相适应的基本原则,做到量刑上的公平与公正。有了这个基本的并罚方法,当案件不具有从重、从轻情节或者从重、从轻情节抵消时,就应当在“中间数”上决定执行的刑期。如果不是这样,就难免出现量刑上的不公平,从而违背罪刑相适应的基本原则。比如,当案件不具有从重、从轻情节时,若在“中间数”以上决定执行的刑期,那么,当案件具有从重情节时,也是在“中间数”以上决定执行的刑期,就显得不公平了。人们不禁会问:有从重情节时在“中间数”以上决定执行的刑期,没有从重情节时,为什么也在“中间数”以上决定执行的刑期呢?同样道理,当案件不具有从重、从轻情节时,若在“中间数”以下决定执行的刑期,也会出现量刑上的不公平。假如具有从重情节却在中间数以下决定执行的刑期,或者具有从轻情节却在中间数以上决定执行的刑期,那就更显得不均衡、不公正了。

  采用“取中间数”的基本并罚方法,除了能够保证量刑的公平与公正之外,还有以下三个优点:一是法官在决定执行的刑期时比较方便,可以准确地找到应当决定的对应点,而不至于盲目决定。比如,没有从重、从轻情节时,就在“中间数”上决定执行的刑期;从重情节多的,在“中间数”以上决定执行的刑期;从轻情节多的,在“中间数”以下决定执行的刑期。二是充分体现了公平和公正原则。当从重情节多于从轻情节时,最终决定的执行刑期大于“中间数”;当从轻情节多于从重情节时,最终决定的执行刑期小于“中间数”;当量刑情节不轻不重时,最终决定的执行刑期,就在“中间数”上,也不轻不重。这就最大限度地体现了公平、公正原则。三是可以防止司法腐败。有了这个基本的并罚方法,就可以防止法官在具有从轻情节的情况下却在“中间数”以上决定执行的刑期,也可以防止法官在具有从重情节的情况下,却在“中间数”以下决定执行的刑期。从而有效地避免法官在数罪并罚时的随意性和腐败现象的发生。

  

  三、数罪并罚在决定执行的刑期前,如果总和刑期超过了20年,能否将总和刑期人为地降到20年

  

  《刑法》第69条规定:数罪并罚“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是……有期徒刑最高不能超过20年。”这里的“不能超过20年”,是指最后决定执行的刑期不能越过20年,还是指数罪被判处的总和刑期不能超过20年?多年来,许多刑法学教科书都将此理解为数罪被判处的总和刑期不能超过20年。比如有的教科书举例说:“如果被告人犯了三个罪,所判处的刑罚分别为10年、8年和6年,总和刑期为24年,最高刑期为10年,但法律规定数罪并罚时有期徒刑不得超过20年,故只能在10年以上20年以下决定执行的刑期。”[2]这种理解显然是把“决定执行的刑期”不能超过20年错误地理解为“总和刑期”不能超过20年了。笔者认为,《刑法》第69条规定的“有期徒刑不能超过20年”,是指最后决定的执行刑期不能超过20年,不是指决定之前的总和刑期不能超过20年。理由有以下两点:第一,第69条的规定,是先规定“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期”,然后才规定但书:“但是,……有期徒刑不能超过20年”的。从规定的语序、结构上看,显然是指最后决定出的执行刑期不能超过20年,而不是指数罪的总和刑期不能超过20年,第二,数罪并罚时,需要法官酌情决定的,是最后应当执行的刑期,而不是总和刑期。因为,总和刑期是客观存在的事实,是固定不变的,不需要也不允许法官再对其重新做出决定。哪怕总和刑期达到数百年,也不允许对总和刑期做任何修正,而只能在总和刑期以下、数刑中的最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,只要把握住,最后决定出的执行刑期不超过20年就行了。就上述案例而言,正确的理解应当是:该案只能在高于10年低于24年的范围内决定执行的刑期,但决定出的执行刑期不得超过20年。而不能理解为是在“10年以上20年以下”决定执行的刑期。后者的这种理解,既不符合《刑法》的规定,也容易导致最后决定出的执行刑期偏轻。比如,以前文所述的“取中间数”的方法为例,在10—24年间决定,决定出的执行刑期是17年;在10—20年间决定,决定出的执行刑期是15年。可见,不能把决定执行的刑期理解为总和刑期,更不能在决定执行的刑期之前将总和刑期减为20年。“管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年”,道理也是如此,不需赘述。

  把“决定执行的刑期”不能超过20年错误地理解为“总和刑期”不能超过20年,与通说关于“数罪并罚既可以执行总和刑期,也可以执行数刑中的最高刑期”的错误观点具有连带性。由于通说错误地认为数罪并罚时可以执行总和刑期,因而当总和刑期超过20年时,酌情决定的刑期必然会超过20年,这样,就与《刑法》第69条关于数罪并罚时“有期徒刑最高不能超过20年”的规定相矛盾了。为了避免这个矛盾,通说便在酌情决定执行的刑期之前,人为地将总和刑期减到20年。这一减虽然克服了这个矛盾,使酌情决定的刑期不会超过20年,但又出现了另一个矛盾:即违法地将总和刑期减少。第69条的本意是“酌情决定执行的刑期”不能超过20年,不是总和刑期不能超过20年,因此,将总和刑期减为20年是违背《刑法》本意的。这里呈现出“挖东墙补西墙”的错误做法,即用新的矛盾克服旧的矛盾,旧的矛盾克服了,新的矛盾又产生了。而且新旧两个矛盾都是人为造成的。如果不将数罪并罚错误地理解为“既可执行总和刑期,也可执行数刑中的最高刑期”,就不会出现第一个矛盾,即酌情决定执行的刑期就不会超过20年。没有了这第一个矛盾,就不需要为解决第一个矛盾而将总和刑期人为地减到20年,也就不会再出现第二个矛盾。可见,新旧两个矛盾都是人为的错误造成的。这进一步说明,认为数罪并罚时既可执行总和刑期,也可执行数刑中的最高刑期,以及在决定执行的刑期前将总和刑期减为20年的做法都是错误的。

  

  侯国云,汕头大学法学院教授,中国政法大学教授。

  

  【注释】

  [1]另一种是由立法机关以书面文件的形式对《刑法》条文进行解释,如全国人大常委会2000年4月29日颁布的《关于<刑法>第93条第2款的解释》,就属于这种形式。

  [2]张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第461页。


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文章来源:《中国政法大学学报》2008年第4期
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