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傅蔚冈:公共风险的政府规制

更新时间:2013-03-29 17:03:40
作者: 傅蔚冈  

  

  摘要: 现代社会存在着诸多公共风险,也存在着诸多针对公共风险的政府规制。如何理解公共风险,这是政府规制成立的逻辑起点。与私人风险是由一方的故意或者过失而引起的不同,公共风险在本质上是一种与道德无涉且在功能上有利于减少风险和增进公共福祉的行为。但是一旦从风险变成事故,公共风险却会对社会造成极大损害。如何治理公共风险?业已成为我们所要面对的重要课题。传统的侵权法由于技术上的局限,已经不胜任对公共风险的治理。政府规制在现代社会中发挥了越来越多的作用。当政府介入公共风险的治理之后,原先通过事后损害赔偿来保护个人权利的法律制度逐步让位于通过准入、标准和信息披露等构筑起来的以安全为目的的政府规制,而且这种制度的核心也不再是着眼于个案式的正义实现,而是为了减少整体风险。

  关键词: 私人风险;公共风险;侵权法;政府规制

  

  一般而言,对风险的治理存在市场和政府两种进路,对应到法律制度上,就是事后(ex Post)的侵权法和事先(ex ante)的政府规制。侵权法就是让加害人承担侵权责任,对受害人进行赔偿,威慑潜在加害人,使其提高活动的注意程度,从而减少风险程度。在相当长一段时间内,私人之间的侵权诉讼是控制风险的主要手段。[1]在现代社会,除了侵权法以外,还有另外一种方式,就是政府规制,就是政府通过设定相关行为的准入门槛、行为标准、要求强制披露风险活动的信息等方式来达到减少风险的目的。

  从制度实践的角度考察,政府对风险活动的干预始自19世纪末20世纪初。风险规制的大规模兴起,从世界范围来看,则是在20世纪60年代以后的事了,其标志性事件为美国环境保护署、联邦公路交通署、消费者产品安全委员会和职业安全与卫生署等社会性规制机构的建立。政府规制风险现在已经成为一个我们不得不面对的制度性事实。

  政府为什么要干预传统上是属于私人领域的事务,其正当性何在?从20世纪开始,就有很多理论对此种现象进行了解释,如公共利益理论、[2]规制俘获理论、[3]压力集团竞争理论[4]和寻租理论等。[5]以上各种理论解释了在现代社会中为什么出现政府规制,但是具体到风险规制,为什么在已有的侵权法以外出现大量的政府规制,可能还需要更进一步、更为具体的解释。本文认为,政府规制之所以能够补充甚至在某些特定情况下取代侵权法,最根本的原因在于,侵权法所解决的是由私人风险所引发的损害赔偿问题;而现代社会中广泛存在的公共风险,它们并没有办法通过私人间的侵权诉讼而得到根治。

  侵权法作为一种处理私人风险的有效制度,已经在理论和制度层面上得到证实。但是在面对现代社会的公共风险时,侵权法与它所要处理的问题之间出现了不匹配。为什么侵权法不能够处理当下社会的公共风险,公共风险与传统的私人风险之间存在着什么样的区别?当政府介入到公共风险治理之后,对法律制度产生了什么样的影响?这些都将是本文所要讨论的问题。

  

  一、公共风险问题

  

  1986年,德国学者乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)提出了“风险社会”概念,[6]强调随着工业化、市场化和全球化的推动,现代社会公众切身地感受到生活在因市场经济、先进科技和多头行政等现代性带来的风险之下,由此将对人类社会的治理机制产生巨大挑战。但是对于何为风险,如何分类,学界并不存在一致意见。[7]

  为了研究的方便,本文对风险的研究采用了美国学者彼得·休伯(Peter Huber)的进路。休伯将现代社会中的风险分为公共风险和私人风险。所谓公共风险,就是那些“集中或者批量生产、广为流通,且绝大部分都是处在单个风险承受者理解和控制之外、威胁到人类的健康和安全的风险。”[8]这类风险是人类社会进入工业化时代以后的产物,如大规模生产的药品、大型发电站、大型化工厂等所可能给人类社会带来的风险。与其相对应的私人风险,则是“那些分散制造的,地方化的,可受个人控制,或者是来自本性的风险。”[9]

  按照休伯的界定,公共风险与私人风险的最大区别在于私人风险可以受个人控制,而公共风险则是不受个人理解和控制。事实上,如果仔细分析,两者之间的差别并不限于是否能够受个人控制。与私人风险相比,公共风险还存有其他特征。

  (一)没有过错的公共风险

  在私人风险领域,从风险酿为事故,大都由于一方的故意或者过失,因此对私人风险引发的事故往往从道德上进行负面评价。[10]但是现代社会的公共风险,当风险演变成为事故时,可能并不存在一方的故意,而是技术发展水平决定的一种必然。当火车在麦地旁的铁轨上呼啸而过之后,因为火车和铁轨摩擦而产生的火花注定会对周边的农作物产生影响。该种公共风险的存在并不是因为火车司机的不谨慎驾驶,也不是由于铁轨铺设工人的工作失误,而是由特定时期的生产工艺决定的:只要火车是在铁轨上行驶,那么火花就是现代铁路业所不可回避的风险。当然,随着技术的进步和新材料的应用,火花可能会避免,但这并不意味着铁路没有风险,到时候它还会产生另外形式的风险。

  需要注意的是,当我们说公共风险没有过错时,并不意味着单个的损害发生时不存在过错。风险并不必然表现为事故,在风险和事故之间,还存在着一定的联结要素。这个要素可能是某种技术水平上的必然,但是也有可能是行为人的疏忽或者故意。不过就总体而言,从风险到事故之间存在着一定的比率是脱离于行为人的意志。就像有学者在讨论现代工业事故时所指出的:“在危险作业和工业事故之间存在着一种确定的比率”;“虽然你可以通过注意与预防实施来降低这种比率……但致残的惊人比率还是存在,而且必将总是伴随着机器的使用。”[11]

  (二)公共风险的两面性

  绝大多数的公共风险都具有两面性,所谓的两面性就是一旦风险变成现实的损害,对特定的受害者来说是不幸,但是从整个社会的角度而言,公共风险的存在是一种善,正是因为某种特定公共风险的存在,才导致更多的私人风险减少。现代社会中广为使用的疫苗就是典型的一例。疫苗的大幅度推广降低了众多疾病的诞生,但是由于受体和其他因素,也不可避免地会产生一些副作用。[12]但就总体而言,疫苗的使用增进了公共健康,增进了福利。以百日咳病为例,世界卫生组织的数据表明,全球大约每年有60万人死于此疾病,而这些人多数在婴儿时期没有获得疫苗接种。在美国,在百日咳疫苗大规模应用前的20世纪30年代,每年大约发生115000至270000起百日咳,其中会有5000至10000人死亡。但是在百日咳疫苗推广后,每年大概发生1200至4000起百日咳疾病,大约有5-10人死亡。[13]但是,疫苗接种并不是一件完全没有风险的行为。据统计数据表明,在1997年,美国共有大约100名儿童因为直接的疫苗接种而导致死亡。[14]同时,也有学者的研究表明,那些未有疫苗接种的人群中他们面对的个人风险要远高于那些已经接种的人群,换句话说,那些因为担忧疫苗副作用的人群虽然不会产生接种而导致的副作用,但是,他们面对的风险却是远高于那些接种的人群。[15]如果仅仅因为可能会发生导致疫苗的副作用就下令禁止疫苗接种,那将会导致更多的风险。正是从这个角度上说,“更多的私人安全通常是建立在对更多的公共风险的接受之上。”[16]

  同时,公共风险的两面性可以从公共风险的集约化而得以解释。由于现代公共风险往往是以大规模的批量生产,因此,当风险酿为事故时,其损害也就表现得格外惨烈。2005年11月13日,中石油吉林石化分公司双苯厂发生爆炸事故,造成8人死亡,60人受伤,并引发松花江水污染事件,导致哈尔滨全城停止供应自来水。但是,这样的事故并不意味着大规模的石化企业并不安全,相反,在现代社会,公共风险的安全程度往往与其规模成正比,即活动规模的扩大,往往伴随着安全程度的提高。

  为什么大规模的活动往往伴随着更多的安全?因为任何活动的生产都存在成本,安全也不例外。保持一定程度的安全,必须要有最为基本的安全投入,而这就是固定成本。而小规模活动往往由于规模限制,单位产品上所分摊的成本就高,因此,这就会限制风险制造者增加安全投入的激励。当风险制造者的活动扩大后,单位产品所分担的固定成本就减少,那么它就有提高安全的激励。这就是规模效应所导致的集约化。集约化意味着公共风险所提供的产品更加安全和经济。

  

  二、公共风险的公共化

  

  (一)公共风险为什么要公共化?

  对公共风险的治理,存在两种不同的进路,一是将风险追究到直接的风险制造者,通过民事责任、行政责任或者刑事责任般来说以民事责任为主,内化风险制造的成本,激励潜在的风险制造者增加在安全和卫生上的投入,从而降低风险的发生率,有学者将该种方法称之为公共风险的“私有化”。[17]二是公共风险的公共化,即通过行政机构对民事领域的干涉——也就是政府规制,从而将风险维持在一个社会可接受的程度。

  对于私人风险,通常的做法是由风险制造者来承担其责任,且经过验检这是一条行之有效的举措。也正是看到侵权法在治理私人风险上的效果,所以在现在对公共风脸的治理也是以“私有化”的方式进行,即由公共风险的制造者承担责任。不过,鉴于公共风险与私人风险的不同,且传统侵权法的局限,很多学者还在制度上对原先针对私人风险的治理方式作了些改进。如叶林(Joel Yellin)教授认为法院应当提高事先的决策,他建议将法院作为“广义的新的规制部门”。具体说来,就是当一家规制机构通过了一项针对新的公共风险的规制措施时,法院组成一个由科学家、工程师和法律人组成的委员会负责对风险进行规制。[18]鉴于公共风险中受害人众多且责任认定困难,很多学者建议以集体诉讼、让风险制造者承担严格责任的方式来达到内化风险成本的目的。[19]要对公共风险实行“私有化”的根本前提就是责任的不明确会让潜在的行为人不注意其行为的外部性,从而造成如哈丁(Garrett Hardin)教授所说的“公地悲剧”。[20]因此,最好的办法莫过于通过侵权责任,让风险制造者对风险所造成的后果负责,通过内化成本的方式达到降低事故的目的。

  那么,公共风险的“私有化”可行么?可能并不那么乐观。疑问来自两个方面,一是源于技术上的困境,即侵权法在面对诸多风险时的体制性故障,使得它不能够胜任对公共风险的治理;另一方面是公共风险的性质决定了并不适合由侵权法来治理。

  从法与经济学的角度而言,侵权法的目的就是通过让加害人承担因为风险而产生的成本,从而提高该活动的安全程度。当潜在的加害人必须内化由其自身活动而产生的损害成本时,便会激励他们在一个有效的水平来为安全进行投资。侵权法的经济学本质就是,通过侵权责任将由高昂的交易谈判成本所导致的外部效应内部化。换句话说,侵权法的目的就是要通过对潜在加害人的威慑,避免损害的发生。

  内化事故的成本可以在两个方面增进安全市场的运作。一方面,强迫个人和企业通过事故成本来激励他们去减少事故发生率或者事故的结果,或者两者兼而有之。如果事故的成本是能够被精确计算,那么个体内化这些成本将减少事故产生最优状态的成本支出。另一方面,通过强迫企业要为它的产品或者服务承担事故成本而吸收成本,社会要求产品或者服务的价格应当反映所有的成本,这些成本应当包括事故的成本在内。那么高价格的服务或者商品应当有较小的事故发生。如果不能够内化诉由的事故成本,对高事故成本和服务的补贴,那就将会对事故有一种不直接的补贴。[21]

  不过,对侵权法能够实现事故成本的最优威慑,法与经济学阵营内的很多学者也是持谨慎态度。如法与经济学的代表人物之一的卡拉布雷西(Guido Calabresi)法官认为,最佳威慑的目标只有在两个条件下才能够实现:第一是当我们能够确认预防是值得的时候,就采取强制性预防;第二是当不能够确定预防是否值得时,就通过激励来决定谁是最适合预防的那一方。但问题是,谁能够知道谁是最合适的那一方呢?因此,卡拉布雷西谨慎地说最佳威慑“也许最小化事故和预防成本不是一个合适的目标。它确实不是事故法的唯一目标。”[22]

  侵权法通过让风险行为者对由自己行为所导致的损害承担赔偿责任,以此迫使行为者提高注意义务,减少行为风险。究其本质,这是一种私有化风险的进路:通过让加害人对自己行为负责来提高注意义务。但是,这种风险的私有化需要一系列的前提条件,其中包括双方的损失是可计算的;加害人有能力对其行为承担赔偿责任;行为和损害之间的存在着因果关系,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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