1903年发生的上海苏报案，就其推动革命进程而不是推动司法转型的意义来看，其重要性和影响力早为历史所公认。基于该案牵涉的人物章炳麟、邹容等在近代中国政治思想上的地位，基于该案引发的广泛报道以及新闻舆论在其中发挥的各种作用，也基于围绕该案所凸显的有关租界、领事裁判权和会审公廨等问题，所以苏报案在思想史、新闻自由史以及政治外交史上也一向是为人所关注的重要话题。然而，蔡斐博士的这篇论文，试图通过“小叙事，大视野”的研究进路，在苏报案这一微观个案与清末司法转型这一宏观路径之间，确立某种内在的、必然的关联，以证明该案在整个中国司法变革的历史进程中，同样具有不容小觑的重大意义。在小叙事维度，该文钩沉历史，挖掘资料，全面而纵深地描述了苏报案庭上庭下、台前幕后的各种对抗、冲突、博弈、妥协的过程，生动展示了当时舆论、外交、民间、官方、当事人、裁判者等各种直接间接、必然偶然的因素对该案判决结果的影响。而在大视野的维度，该文高度概括了苏报案所预示的清末司法转型的方向和必然性。作者认为，伴随苏报案和清末其他系列案件的个案推动，传统司法的弊端不断暴露，现代司法的样式逐渐呈现。新司法取代旧司法的过程尽管充满代价，却是大势所趋，它会深刻改变我们的法律制度生态和国民权利观念，进而成为决定中国未来司法改革道路、塑造中国特色现代司法模式的重要司法元素。这就使该文的研究具有了很强的现实针对性。

可以看出，在细致的资料积累和认真的理论准备的基础上，作者力图避免那种意识形态的、政治正确的、大而化之的历史研究进路，而是依靠严谨的考证和判断，利用自己对司法问题的敏感把握，努力拼接出该案被遮蔽的历史细节和真相，让今天的我们对苏报案的前因后果、来龙去脉形成较为全面客观的认识。在此，论文出色地完成了事件“还原”的任务。可是，不得不指出，这种学术求真的工作，似乎并不必然依赖于作者在论文中提出并实践的各种理论范式。作者为了让这项研究具备更好的视野和框架，吸收了各种各样的理论，无论是微观研究的叙事理论、场域理论、结构理论，还是宏观研究的冲击反应模式、中国中心观、外发内生折中说，等等。对于这些不同理论该如何取舍、融合，作者也做了相应的说明。但最终，我们从论文中并不能发现某种融贯一致的理论方法和阐释进路。其结果是论文提出的许多一般性的结论和命题，诸如“司法是一种变量之和”，“司法过程中的偶然性”，“个案推动说”，“中国大地上的司法近代化进程始于租界”等等，就显得有些空泛，并缺乏足够的解释力和说服力。读者很难看出哪些命题是描述性的，哪些又是规范性的。并且，读者也会因此疑惑，即便抛开对苏报案的分析，是不是也可以通过简单的历史观感而得出上述这些结论。如果这样，苏报案的意义究竟在哪？

以上问题倒在其次。更严重的问题是，由于理论框架与分析对象之间的脱离，导致作者始终无法清楚地告诉我们，苏报案与清末司法转型的内在勾连到底何在？而这本是这篇论文最为关注且致力于解决的主题。可惜正是在这个核心问题上，作者的努力显然落空了。仅仅在论文中简单归纳说苏报案展示了现代法庭的诉讼架构、律师制度、程序制度、证据制度等等，并不足以证明中国的司法转型就一定会朝着这个方向发展；即使中国未来的司法转型真的是按照这个方向发展的，也不能证明它就是苏报案等个案累积推动的结果。事实上，作者在文中也不止一处承认，“我们不能牵强附会地指出”苏报案与清末司法转型之间具有显著的联系；苏报案尽管是一个重要的事件，它也不过是“在时间上刚好契合了司法转型，因此汇入了转型的力量之中”；“在此很难定量精确地评估苏报案在清末司法转型中的贡献”。承认了这些事实，也就等于承认，从清末的近代司法变革，到共和国社会主义司法确立，再到改革开放以来中国特色司法现代化的建设，百年来的这些标志性司法转型，从来都不得不附从于更大的政治社会转型的进程。换言之，从根本上说，司法转型一向都是被推动的结果，而不是主动推进的积极力量。我把这一特征概括为转型过程中的“被动司法”，它的内涵当然与司法中立所决定的那种司法被动性不同。明白了这一点，我们就可以知道，作者试图从苏报案中建构某种决定司法转型必然性的脉络，这基本上是一个不可能完成的任务。因为无论如何，苏报案都不过是司法转型一个例证而已，它无法成为司法转型的某种成因或变量。

我这里所谓的被动司法，是从司法历史变迁的意义上进行的一种描述。站在历史发展的视角，一个政治社会状况的稳定程度，即是否不得不发生变革的程度，会直接影响到司法的被动性程度。在一个政治制度良性运转的社会，司法可以很好地保持中立地位，从而能够最大程度地做到独立公正解决司法领域的问题；但是，一旦政治制度环境遇到问题，司法在承担社会功能上的主动地位就会逐渐削弱。以这种司法被动性的程度为指标，我们可以从功能的视角，按照司法服务的主要目标的不同，将司法划分为三种类型，即事实性司法，法律性司法和政治性司法。透过这种分类，我们可以避免个案研究中见树不见林的缺陷，更清楚地展示一个国家司法转型的动力、方向与未来。

第一，事实性司法，即以解决纠纷为鹄的的司法。在这种司法体制下，决定司法运作的法律前提、政治背景都具有相当的正当性基础。社会进入了某种常态，不存在变革的难题，所以司法的任务不再是政治和法律层面的，它只需要在既有的政治语境下，把法律和规则作为背景、渊源和前提，具体解决事实问题，化解矛盾纠纷。事实性司法体现了一个国家社会的常态生活模式，即使其中会有变化，这种改变也是长期的、潜移默化的，难以觉察的。当司法的主要功能成为事实性的，也就意味着司法实现的日常正义能够符合人们对于稳定生活的预期。在事实性司法的层面，不管采取什么样的司法模式，无论是韦伯意义上的形式理性或实质理性司法，还是普通法体系或成文法体系，亦或是其他的各种解纷类型，司法都能体现人们对于现状的信任和信心。以这个标准来看，事实性司法虽然最低调，但却能最好地体现司法的性质和功能。因此，就社会变革对司法的要求而言，事实性司法最为超脱，从而也最具独立性和主动性。

第二，法律性司法，即以确认法律为鹄的的司法。在这种司法体制下，事实问题被置于次要的位置，司法对事实问题的解决，是为了应对法律本身的危机。司法在建构法律秩序的过程中，只要有必要，甚至也可以牺牲事实判断。相比上诉审法院主要关注法律疑难的解决而言，法律性司法更进一步，它要通过对个案的审判，整合法律、统一法律、重塑法律，并藉此申明法律的正当性。法律性司法的典型体现就是司法所承担的违宪审查功能。这种功能行使得好，可以避免法律的分裂，剔除所谓的恶法，唤起民意的支持，使司法在确认法律的过程中，成为引领社会进步的重要力量；但这种功能若行使得不好，例如美国内战之前的斯科特案件，则会加重法律的危机，进而导致法律与政治的崩盘。当然，确认和重建法律的任务不单是由司法来完成的，在很多国家甚至主要不是由司法来完成。不过，从转型的视野来看，让司法承担这样的功能，具有特别的比较优势，可以更及时地发现和解决法律问题，以代价最小的方式实现社会的变革。法律性司法指向了司法的法律前提以及人们对转型的潜在诉求，所以比事实性司法显得更不确定并且更加被动。表面上，司法可以充当法律问题的裁断者，但弄不好，司法本身就会卷入转型的漩涡。

第三，政治性司法，即以服务政治为鹄的的司法。在这种司法体制下，司法不再说了算，其对事实和法律问题的审判，必须服从和服务于政治的大局。政治性司法的出现，往往说明整个社会面临转型的特殊时刻，司法的功能不再是解决常态问题，而必须特事特办，以司法“公事公办”的程序装置来处理重大复杂的政治问题。这种司法的背后，往往会展开各种法外和案件之外的斗争与博弈。在我看来，古希腊民众法庭苏格拉底的审判、罗马提督和犹太公会对耶稣的审判、二战后对纳粹战犯的审判、文革后对林彪江青反革命集团的审判，以及这里的苏报案，都可以归入政治性司法的范畴。政治性司法是以司法的方式对政治的胜败给一个说法，司法在其中虽然主要扮演的是工具和晚礼服的功能，但是，以司法来解决政治问题，对政治更有好处。越是在旧秩序濒临崩溃，新秩序有待建立的转型时期，政治性司法就越可能出现。政治性司法的过程，也就是政治力量重新调整洗牌的过程。司法对政治问题的解决，既是结束过去，也是开辟未来，它会昭示着新型司法体制的建立，为司法的转型提供良好的契机，从而达到司法和政治双赢的结果。当然，也正因为政治性司法不得不在非常时期涉入各种敏感的政治领域，所以从司法转型的意义来看，它是最为被动的司法。在这里，司法的方向和命运，完全取决于未来会建立怎样的政治秩序。只有回答了“政治往何处去”这一前提，“司法往何处去”这一问题才能根本解决。

以上对三类司法的分类，着眼于司法转型的历史视角。根据它们自身承担的历史使命的不同，三者各有侧重，分别指向事实、法律与政治问题。当然，事实性司法离不开法律的前提和政治的考量；法律性司法要处理事实问题和进行政治权衡；政治性司法也必然离不开事实问题的解决和法律共识的达成。这样的划分，可能更有利于呈现社会变革与司法变革之间的因果关联。一个国家的政治、文化、道德、舆论等越有序、越同质，司法在其中就越具主动性，越能不受干预地、独立自主地履行其权限和职能。相反，社会变革的需求越强，政治和法律等制度性前提越是动摇不定，则司法服务于社会的方式就越被动，司法从事实性功能变为法律性功能，进而变为政治性功能的可能性就越大。然而，越是在司法显得被动不堪的时候，司法可能反而会越加引人注目，因而也就越可能会追求事实真相，致力于法律忠诚，“认认真真走过场”，从而给人留下个案推动司法转型的假象。

回到苏报案，我们发现，在这件轰动一时的案件之前，这个充满沉疴痼疾的老大帝国，早已被迫卷入了世界文明的进程；而在苏报案之后等待它的，将是一场场剧烈而又动荡不安的革命风暴。坚船利炮打不醒它的迷醉，丧权辱国也撼不动它的自负，洋务、维新、立宪，都不过是维持旧世界的骗人花样。这个帝国秩序的统治者和既得利益者们，由于可以将失败的代价肆意转嫁给平民，所以尽管面对外人灰头土脸，但在自己的臣民面前，仍然可以趾高气扬，予取予夺。然而，苏报案的发生，在司法主权不再，租界会审公廨强劲介入的情形下，使得第一次，这个老大帝国不得不与臣民平起平坐，接受审判。大清政府不仅要和被告一样请洋律师辩论，还要遵循现代的司法程序，更要命的是，连最终定罪量刑的依据，都不是本国的法律，而是英国法中的“煽动性诽谤罪”。从最初要求的凌迟处死，到提出终身监禁，再到最后无奈接受三两年刑期，整个庭审的过程，淋漓尽致展现了传统司法体制在新型审判游戏规则面前节节败退的过程。大清帝国不仅在法律上败给了西方，更是在外人的干预下败给了自己认为可以像蚂蚁那样随意掐死的刁民。它的官员们在台前幕后进行的各种斗争和交易，都使这场法律的审判沦为了一次试图挽回政治面子的抗争。

的确，作者在这篇博士论文中也毫不讳言，苏报案首先是一个政治案件，其次才是一个司法案件。在那特殊的转折年代，政治的力量将各种因素都卷入进来，从衙门到会审公廨，从审判权的争夺到引渡的努力，从沈荩被杖死案的偶发到新闻舆论的压力，从清朝官僚系统的反应到各国公使的算计，从律师的表现到当事人的不屈，一切的一切，都戏剧性地揭示，政治的风云变幻带来了司法的不确定，而政治较量的结局却也蕴含着司法趋势的某种必然。面对一个王朝的覆灭，面临焦虑不安的现实，面向不知何去何从的未来，司法似乎无力承载这沉重的转型之痛，但它却可以成为聚集转型之复杂艰难的一个透镜。苏报案尽管揭橥了现代司法制度的各种理念和精神，但要想把这一套原则转化为行之有效的制度并在中国生根，看来需要更广泛、深入和长久的各种权利实践和法治实践。苏报案是被动的，政治的，也是特殊的，它的个案得失和经验教训，很难真正转化为某种普遍恒常的制度示范。正如傅国涌在《追寻律师的传统》一书中专门提到的那样，苏报案三年后，秋瑾在浙江绍兴被杀，没有法庭公审，没有律师辩护，没有最后陈述，没有一切近代的法律程序，只留下一句“秋风秋雨秋煞人”的绝笔……而在苏报案百年之后的今天，我们司法转型的任务又经历了多少坎坷，并且还是多么的任重而道远！

然而，上述分析，并不说明我的悲观。司法在文明进程当中的被动性，或许恰好是其优势所在。按法理出牌的司法，在传统与现代碰撞的时刻，不仅是充当摆平理顺、装潢润滑的角色，更重要的是，它能以其特殊的程序正义和实践理性，为政治社会的良性发展奠定坚实的基础。转型过程中司法的被动性，并不意味着司法的无所作为。未来的不可预知，反而可能成就人的付出和努力的价值。以守护法律为己任的司法，或许无法决定制度发展的顶层设计，但它却可以提供制度发展所必不可少的底层生态。借用托克维尔的说法，司法将以其崇尚法律的性情，以其对自由的热爱，以其沉着冷静的手段，来引领社会的未来。司法有理由胜任这一重要的使命。在历史的三峡，在广阔的社会政治变革的背景下，被动的司法应该一如既往地坚持司法特有的逻辑，稳健地彰显自身独立的声音和力量，不辜负人们对于司法转型的期待。