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鲁晓明:论民事法益的概念及其构造

更新时间:2013-03-28 15:37:23
作者: 鲁晓明  

  

  内容提要: 法益概念产生于德国刑法学关于犯罪和刑罚的本质探讨之中,原指一切受到法律保护的利益。我国民法学援引时产生了巨大的理论变异,演变为专指权利之外为法律所保护的利益。这一转变既缺乏对即有理论的历史批判、也缺少现实合理性论证,不具有起码的合理性,应予抛弃。民事法益应是“法”与“益”的结合,所有受到民事法律保护的利益都属于法益。民事法益由权利和权利外法益两部分组成。二元的法益构造将法律保护的所有利益视为一个总体,避免了割裂地看待权利和权利外法益,具有重要的理论和现实意义。

  关键词: 权利外法益 权利 二元构造

  

  引言

  

  长期以来,我国学者一直在一种混乱无序的状态下使用法益一词。一方面,绝大多数学者将法益等同于权利之外受法律保护的利益;另一方面,以法律所保护的利益指称法益者也不鲜见。同一语词内容迥异,形成了所谓狭义的法益观与广义的法益观。然而,无论哪种法益观,都存在目的定位不明、历史考证缺失,现实合理性论证匮乏等问题,在态度上均难言严谨。本文通过对法益理论历史流变的考察,了解其理论功用,探索其应然含义,并在此基础上分析其构成,冀以达到厘清理论误区之目的。

  

  一、法益概念的产生与在民法学上的蜕变

  

  法益是一个由刑法学者提出、进而引入民法学等其他学科的概念。“法益”一词,是由德文“das Rechtsgut”翻译而来。“das Rechtsgut”一词,则是由表示“法”的“das Recht”与表示“财,有价值的事物”的“das Gut”结合而成。在这个词被创设之前,是以“das Gut des Recht(e)s”表示的。[1]故,要了解法益,必先了解刑法法益。

  (一)刑法学的法益观

  刑法学中的法益理论,产生于德国刑法学者探讨犯罪本质的过程中。德国法学家费尔巴哈受天赋人权思想的影响,提出了作为衡量犯罪之标准的权利侵害说,他认为犯罪的本质是对他人权利的侵害,如果一种行为没有侵害他人权利,则不能构成犯罪。为了证实权利侵害说的合理性,“费尔巴哈为此在1799年开始证明每一个刑法条款后面作为保护对象的个人与国家的权利。”[2]这种思想对于限制国家权力的恣意妄为和刑法的不安定性具有很现实的意义,成为当时极具影响力的思想。

  但随着研究的深入,研究者们逐渐发现权利侵害说存在不可克服的缺陷。很多行为具有社会危害性,但并一定侵害了权利。德国刑法学家Birnbaum通过对权利侵害说进行批判性考察,提出了财(Gut)侵害说。认为侵害一词是与财(Gut)而不是权利相关的概念。权利是不可侵害的,即使作为权利对象的物被夺走或减少,权利本身并没有被夺走或者减少。Birnbaum由此得出两个结论:“其一,侵害的概念不是与权利概念有关,而是与财概念有关;其二,我们受到侵害的不是权利本身,而是权利的对象,是与权利保护相关的财。”[3]人们通常认为Birnbaum奠定了法益概念的基础。

  在Birnbaum的基础上,德国刑法学家Binding正式提出了法益学说。Binding认为,法律规范的保护客体就是法益。“规范之所以禁止引起某种结果,是因为所禁止的行为可能造成的状态,与法的利益相矛盾,而另一方面,行为前的状态是与法的利益相一致的;不应通过变更而被排除的所有这些状态,具有法的价值,这就是法益。”[4]按照Binding的观点,受到肯定评价的客体,只有受到规范保护时,才提升为法益;受到肯定评价以价值判断为前提,此种价值判断是法共同体全体的价值判断,其中立法者的价值判断起决定性作用。价值判断是立法者给予法保护的惟一动机;在创造法益、设立法益保护规范时,立法者只受自己和伦理的限制。德国刑法学者Liszt从刑罚的角度考察了法益,他认为刑罚是以保护法益为目的的国家强制,法益是刑罚所保护的对象。对个人与国家的生活条件进行相互比较后,作为法所保障的生活关系而被固定化、规范化的东西就是法益。[5]“法都是为了人而存在的。人的利益,换言之,个人的及全体的利益,都应当通过法的规定得到保护和促进。我们将法所保护的这种利益叫做法益。”[6]

  德国法益理论逐渐被人所接受,在19世纪末至20世纪初广为传播,影响到大陆法系其他国家,其中,日本学者的法益思想对我国产生了直接的影响。

  日本学者甲斐克认为:“法益,是指从国民的眼光来看,为了确保个人相互的实质的共存条件所不可缺少的、明显具有因果的变更可能性的生活财”。[7]木村龟二认为,法益是指法所保护的利益或者价值;法以外的道德、宗教等具有文化价值的东西,可以经由法承认而成为法益;法益并不限于刑法的保护,各种法领域都以其特殊方法保护;法益和权利的区别在于,权利也是法所保护的法益,对权利的侵害也是对法益的侵害,但并不意味着对法益的侵害也是对权利的侵害。伊东研祐则认为,法益是国家遵循宪法所(应当)构造的,对社会内的社会成员共同生活的存立所必不可少的条件,而且是由纯粹规范所(应当)保护的,因果上可能变更的对象。[8]

  我国刑法学者基本秉承了其他国家的法益观,比如我国台湾地区刑法学者陈志龙认为,界定法益必须遵循以下三个原则:第一,法益概念必须和国家保护法及国家意识予以分开,纯粹以法的观点来界定法益;第二,法益概念必须和人类概念有所关联,因为刑法的本质是对于某些人类的行为予以非难,如果行为并不侵害或者造成法益侵害之危险,则不能将其列入刑罚对象;第三,法益概念不必和文化权益(即德国学者所说的文化财)有关。刑法和民法等其他法律目的一样,旨在为人类服务,法律不是文化法,在界定时与文化挂钩是没有必要的。[9]

  张明楷先生是我国研究法益最为系统的刑法学者,在其成名作《法益初论》中,张明楷先生提出了界定法益的五原则:法益必须与法有关;法益必须与利益相关联;法益必须具有可侵害性;法益必须与人相关联;法益必须与宪法相关联。张先生据此将法益定义为,所谓法益,是指根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。[10]

  纵观法益发展史,可以清楚地发现,尽管刑法学者之法益观仍存在差异,对法益的基本问题多已达成共识:

  1.在目的功能上,法益理论是从本质层面探讨行为的违法性。“法益概念是作为社会的实在概念的‘利益’与作为法的评价概念的‘法的要保护性’相结合的产物,它能够发挥犯罪说明的机能、犯罪构成的机能、犯罪分类的机能和犯罪定数的机能等”。[11]正因如此,英国学者赫尔希甚至认为,如果从受害利益的角度来看,法益概念和英美刑法上的损害原则具有很大的相似性。[12]

  2.在适用领域上,法益并不只是刑法的保护客体,而是所有法的保护客体。刑法学者普遍认为,法益是一般法上的概念,刑法法益不过是一般法益在刑法学上的体现。正如日本学者内藤谦所说,法益本身并不限于刑罚法规所直接保护的利益,当人们说法益是法所保护的东西时,其中的法当然包含宪法及其他法律,所以,宪法与其他法律所保护的生活利益,如表现的自由、劳动者的团体行动权等,也是法益。[13]

  3.在内容上,法益必须与利益相关联。在德国理论中,此种利益就是财,法益就是为法律所保护的“法的财”。虽然关于法益的内容一直有状态说与利益说之争,但二者并非绝对冲突。利益是能够满足人们客观需要的生活资源,当某种状态所反映的是人们所需求的一种秩序时,它便是利益。

  4.从受侵害性的角度而言,法益必须具有可侵害性,必须是在现实中可能受到侵害或威胁的利益。如果不可能受到侵害或威胁,也就没有保护的必要。价值和价值观因为不具有可侵害性,因此不是法益。

  5.在与权利的关系上,法益是从本质层面探讨法律所保护的利益,权利则只是法律保护利益的形式。法益的范围十分广泛,权利保护的必然是法益,但法益并不必然是权利。

  6.就与人的关联而言,法益必须与人相联系。法益对任何客体的保护,都必须联系人的利益来理解。超个人的法益如国家利益、社会利益等,本质上均可以还原为个人法益。“‘超个人法益’和‘个人法益’概念并不是质的不同,而仅是量的差别;‘国家’或‘公众’,不可能脱离与‘个人’的关系,而单独为法益的持有者。”[14]

  (二)法益概念在民法学上的传承与变异

  在比较法上,欧洲民法学者明显接受了刑法学者的法益观。这可以在两个层面上得到佐证:首先,在德国民法典第241条和第311条中,受到法律保护的“Interesse”(利益)被称为“Rechtgut”(法益),而“Rechtgut”中的权利部分则被称为“Recht”,这意味着法益是指受到法律保护的利益,法益包括权利但不限于权利,这一概念与刑法学并无二致。其次,欧洲民法学者们都是在广义层面上使用法益这一概念的。比如,福克斯在诠释法益时,就把《德国民法典》第823条第1款所规定的生命、身体、健康、自由、财产所有权等绝对权和第2款规定的绝对权之外的民事利益全部涵盖在内。[15]冯·巴尔教授在讲到侵权法保护对象时直接使用了为法律所保护的利益作为涵盖权利和权利之外的利益的表述方式来指称法益。[16]正是因为对刑法学者的法益观不持疑义,欧洲几乎见不到在民法学上另起炉灶对法益展开专门研究的学者。这并非民法学者放弃自有研究地盘,而在于法益的主要问题已经由刑法学者解决,在民法学中没有推倒重来的必要。前已述及,由于刑法学者并非恪守在刑法学科的巢臼中固步自封,而是着眼于从一般法的角度研究法益问题,对法益的许多阐述带有基本性和共同性,可以直接成为民事法益的基础性理论。正是基于这一背景,民法学者采取了拿来主义的做法,直接搬用了刑法学者的法益观。

  与欧洲不同,我国民法学者对法益的认识与刑法学者存在巨大差异。我国民法学者通常认为,法益是权利之外为法律保护的利益。比如,芮沐先生认为,“权利与法益,…,简言之,权利为法律所保护之积极方面,…,故权利主体在损害发生以后,固有请求赔偿之权,而在损害发生之前,亦有主张某种意思之权。但在法益,则个人仅有消极的补偿作用,积极地以意思主张权利则无之。”[17]我国台湾地区学者史尚宽先生认为:“法益乃法律间接保护之个人利益”[18];洪逊欣认为法益是“法律之反射作用所保护之利益”[19];曾世雄先生则认为,“法益者,法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”,而所谓消极承认,是指“一方面肯认其合法性,他方面则提供相对薄弱之保护”。[20]龙卫球教授认为,“权利仅限于指称名义上被称为权利者,属于广义法益的核心部分,其余民法上的利益均称法益。”[21]其他论者如吴文嫔、李岩、韩强等均持与龙卫球教授近似的观点。尽管也有个别学者持广义法益观,[22]但影响甚微。论者通常认为,如果从广义上理解法益,则“会在理论上混淆法益与权利,导致不便,而且如果将法益等同于权利,也没有必要人为造成这样的理论不便。”[23]

  

  二、民事法益的应然概念

  

  究竟什么样的民事法益观是合适的?狭义法益论与广义法益论哪个更有道理?

  笔者认为,对待法益这样一个有着长期历史的存在,判定相关观点的合适性应该从法益提出之目的、历史作用以及现实合理性等多个维度展开:

  1.从法益提出的目的来看,Binding提出法益概念,是从法规范目的角度,为弥补费尔巴哈权利侵害说的缺陷提出来的。因为任何犯罪都侵害了为法律所保护的特定利益,却不一定侵害了权利,主观的权利同规范一样,是不可能受到侵害的。而且,权利只是法律保护利益的一种方式,并不是所有为法律所保护的利益,法律都赋予其权利的形式。

  法益说取代权利侵害说,一方面是以法律保护对象这一本质取代权利这一形式,另一方面也弥补了权利指示不周延的缺陷,能够把所有为法律所保护的利益涵括进来。法益说的这一作用,在刑法学和其他法学中都同样存在。法律保护利益的方式是多种多样的,通过权利保护利益是一种形式,但通过法律的明确规定、通过设定他人义务和法律原则的灵活运用保护利益也是重要途径。如果将法益指称权利之外为法律所保护的利益,则权利被排除在法益之外,这与提出法益的原初目的是相悖的。

  2.如果要抛弃一种业已长期存在的理论,必须具有必要且充分的理由。然而,从本质层面的广义法益,到与权利一起成为一种利益的法律表现形式,法益概念在我国民法学上完成了一种近乎诡异的蜕变,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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