返回上一页 文章阅读 登录

魏昌东 杨磊:盗窃罪的展开——基于中国传统刑法理论的反思

更新时间:2013-03-04 19:58:25
作者: 魏昌东   杨磊  

  

  【摘要】确认窃取行为的内涵与侵害对象是适用盗窃罪的关键。盗窃犯罪形态的复杂化,特别是公开盗窃”的出现使得我国传统刑法理论将窃取限定为相对秘密”的观点显出不足,有必要扩大窃取行为内涵的包容性,实现从相对秘密窃取到公开窃取的发展。盗窃罪的行为是以非暴力手段,将他人占有的则物转移为自己或第三者占有,这里的非暴力是相对于被害人的人身以及物而言的非强力手段平和手段)。盗窃罪的对象是排除行为人以外的他人占有的财物。作为盗窃罪对象的物的占有,涉及现实占有与观念占有两种形态。基于窃取行为和侵害对象而构建的盗窃罪行为构造,能够准确界定盗窃罪与其他则产犯罪的区别。

  【关键词】盗窃罪;窃取行为;侵害对象;具体界定

  

  我国传统刑法理论对盗窃罪之行为“秘密窃取”的界定经历了从客观(绝对)秘密到主观(相对)秘密的发展,使盗窃罪不断扩大了包容评价新型犯罪形态的能力,然而,这种历史定型化的认识在纷繁多样的盗窃犯罪新形态面前却常陷于“困境”,“相对秘密说”因无法面对现实法律适用的需要内在地要求冲破“相对秘密说”的限制而向“平和手段说”展开。

  

  一、盗窃罪之行为:窃取

  

  (一)“窃取”行为之传统解读:“秘密窃取说”之窘境

  我国刑法理论将侵犯财产犯罪划分为取得型与毁坏型两种类型加以研究,在取得型财产犯罪中,又根据行为人取得财物是否包含暴力内容,将之区分为暴力型取得与非暴力型取得两种,较之抢劫、抢夺与敲诈勒索三罪的暴力特征而言,盗窃罪属非暴力型犯罪。盗窃罪构成要件行为被界定为“秘密窃取”,作为罪质界限的重要标准,“秘密窃取”被认为是区分盗窃罪与其他非暴力财产犯罪的本质特征,其内涵的揭示是认定本罪的关键。中国刑法学界就“秘密窃取”之内涵进行过深入研析,形成过颇具见地的主张。 较之生活事实中“秘密”之内涵,盗窃罪之“秘密”有其特定的刑法意义,“相对秘密说”是较早为学者们所主张的观点,也是目前的通说。现行通说认为,盗窃是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃他人财物的行为,[1]该说并非是将盗窃罪之“窃取”限定为不为任何人知悉的“绝对(客观)秘密”,而是主张,“秘密”是指实施盗窃行为的行为人采取隐蔽的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。[2]行为人以绝对秘密(未为任何人所知悉)方式取得被害人的财产固应成立盗窃罪,但在欠缺客观秘密性、被人知悉的情境下取得他人占有的财产,只要符合主观秘密性的要求即应成立盗窃罪,即,以行为人主观认识的秘密性作为盗窃罪“秘密”的认定标准,这一观点得到学界的认同。“秘密窃取的实质在于行为人自认为行为是隐秘的,暗中的,至于事实上是否隐秘、暗中,不影响行为的性质,所以,秘密窃取,不以必须在暗中窃取或在被害人不知晓的情况下取得财物为必要条件。”[3]有学者进一步提出,秘密意味着使人不知,实是暗中背着他人进行的,其内涵是特定的,即它是财物的所有人或占有人不在场或虽然在场,但未注意、察觉或防备的情况下实施的盗窃行为;行为人自认为采取了一种背着财物所有人或占有人的行为,这种秘密具有主观性;秘密与公然之间的区别是相对的,秘密窃取之秘密,仅仅意味着行为人意图在财物所有人未察觉的情况下据为己有,但这并不排除盗窃罪也可能在光天化日之下实施。[4]窃取就是以隐秘手段非法占有他人财物的行为,即采取隐秘的手段排除他人对财物的支配关系而建立自己的非法支配关系。[5]

  传统刑法理论“秘密窃取”之界定继承了中国古代刑法“窃盗”本义之精髓,将及于社会大众的一般盗窃行为全部涵括于内,丰富了传统盗窃理论的行为内涵,拓展了“秘密窃取”的行为空间,不再仅仅局限于客观“秘密”的判断,而将之归结为行为人“自认为”不被其相对人发现的行为。“相对秘密说”在认定盗窃罪时有其合理性成分,在相当长的时期内,也成为区分盗窃罪与其他财产犯罪的合理标准。

  根植于社会生活朴素窃取观的“秘密窃取说”,在一定程度上发挥了其惩治犯罪,保护公私财产进而维护社会基本财产秩序的正义作用。但是,时代在不断发展,犯罪形式也在不断变化,越来越多的生活事实彰显窃取行为可能不再仅仅局限于“秘密窃取”,纵然行为人主客观上均具有“公开”性,也有成立盗窃罪的可能性。在司法实践中,以“秘密窃取”来界定盗窃罪越来越凸现其不完善的一面。鉴于此,我们有必要反思“相对秘密说”的可取性程度。

  例1.甲大病初愈出院在家卧床静养之时,身强体壮的乙入室行窃,乙入室时即被甲发现,但甲想自己大难不死已属不易,遂假寐未做任何反应只是暗中注视其举动,乙虽知甲在家,但以为其熟睡之中,仍取得财物离去。对于类似行为,在司法实践中,没有任何争议地被认定为盗窃罪。但在本案中,行为人的行为并不具有客观秘密性。

  不仅如此,现实中还存在行为人明知被害人在现场,仍旁若无人地取走财物的案件。

  例2.甲明知乙外出,遂潜入乙家盗窃,翻找财物之时,偶转身发现乙父丙(82岁)立于身后,因是白天邻人皆外出上班,整幢大楼惟丙一人。丙见甲欲取财物,就哀求甲别拿贵重东西。甲见丙年事已高且无邻人可援,取贵重物品离去。根据通说,行为人某甲因不再具备“相对秘密性”的要件,而理应成立以公然夺取为核心特征的抢夺罪。但是,仔细分析可以发现,本案中行为人明显没有对财物的“夺取”行为,而只是采取了平稳自然的手段。在未对财物施以暴力的情况下,行为人的行为并不符合抢夺罪“对物暴力”的本质特征,因而只能认定为盗窃罪,倘若定抢夺罪则有悖于罪刑法定原则的精神。此案中行为人主观与客观上均无“秘密”可言,仍成立盗窃罪,这无疑对“自认为秘密窃取”的“相对秘密说”构成挑战。

  假设以“秘密窃取”能够区分盗窃罪与非罪,即根据通说,只要行为人采取秘密的、自认为不为财物的所有人或保管人所知晓的方法将财物取走,不管第三者是否知晓,也不问行为人是否以为第三者知晓,均不影响盗窃罪的成立,则有可能违背刑法主客观相统一的原则。我国刑法理论一贯坚持并承认主客观相统一原则的统辖地位。主客观相统一原则要求犯罪的成立不仅是行为人客观上实施了危害社会的行为,而且要求主观上具有犯罪的故意或过失,还要求主客观内容具有一致性。[6]那么,盗窃罪作为直接故意犯罪必然要求行为人主观上在认识到自认为“秘密窃取”这种认识内容的同时,也应认识到客观上是“秘密窃取”,而通说认为的“不管客观上是否是秘密还是公开”明显有悖于主观因素与客观因素的一致性。有人认为,“秘密”只是主观上的自我认识,至于客观上财产控制人是否发觉行为人的窃取行为,对秘密窃取的成立并无影响。[7]那么,这也就意味着,只要根据行为人主观方面的内容即可确定盗窃罪,这无疑有“主观归罪”之嫌,也违背了刑法认定犯罪“从客观行为到主观认识”的一般规律。

  基于此,盗窃罪不应再固守“秘密性”要件的观点便自然地被提了出来,对此日本学者从具体判例(日本最决昭32·9·5集11·9·2143)适用中得出过明确的结论,所谓“窃取”,虽然使用着“窃取”一语,但是,并不需要暗地取得,也可以是公然地侵害占有。[8]我国台湾学者林山田亦认为,盗窃只要以非暴力或和平手段,违反持有人之意思,或为获得持有人之同意,而取走其持有物,即是当之,并不以系乘人不知不觉,且以秘密或隐秘之方法为必要。[9]我国学者张明楷认为,“窃取原本意味着秘密取走财物,但现在一般认为,窃取并不一定要求是秘密取走,只要行为人没有使用暴力、胁迫手段而取走财物,就可以认为是窃取。”[10]窃取行为虽然通常具有秘密性,其原本含义也是秘密窃取,但是,如果将盗窃限定为秘密窃取,则必然存在处罚上的空隙,造成不公正现象。[11]罪刑相适应原则要求重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪。既注重刑罚与犯罪行为相适应,又注重刑罚与犯罪人个人情况(主观恶性和人身危险性)相适应。[12]倘若因“秘密窃取”的过于局限的阐述而使得当罪者非罪,轻罪者重罪,这是完全不符合刑法双重保障功能的。因而,要实现刑罚存在的公平和正义,必然要将犯罪之“行为”摆在突出的位置,而盗窃罪之行为要旨即在于“窃取”的具体界定。

  本着追求最广泛刑罚正义在盗窃罪上的合理实现,本文认为,窃取行为并非仅仅局限于“秘密”,基于“秘密”之外的“公开”完全可以成为窃取行为的方式。

  (二)“窃取”行为之现代展开:“平和手段说”之提倡

  上述分析表明,如果受制于“相对秘密说”的观点来界定盗窃罪的行为,轻者可能会导致司法适用的失当,重者甚至会放纵某些犯罪行为。如果说盗窃罪“相对秘密说”的观点是对“绝对秘密说”的扬弃,从而有效扩大了盗窃罪法律评价对象的范围,而盗窃罪新型犯罪形态的产生,内在地要求从根本上修正盗窃罪构成要件行为“秘密窃取”的内涵,以使盗窃罪包容更多的行为类型。因此,我们必须超越“秘密窃取”的范畴,以一种全新的思维展开对“窃取”的思考,以期厘清盗窃罪之窃取行为的应有之义。

  刑法理论在对刑法所规定的取得型财产犯罪的研究中,从犯罪行为对象的视角区分诸种犯罪的界限,无疑是一种简便易行的区分方法,在五种转移占有型的财产犯罪中,较之抢劫、诈骗、敲诈勒索等侵害行为对象为“人”的犯罪而言,盗窃罪与抢夺罪属侵害行为对象为“物”的犯罪,其二者的区分仅在于对“物”所施加的行为方式的差异,如若能够准确区分两种犯罪的行为内容,即可确保各种犯罪的独立刑法意义。

  刑法中的行为应当是存在论意义上的行为,也即在人的目的支配下的行为。[13]盗窃罪、抢夺罪尽管均属行为对象为物的犯罪,但其行为方式却存在着明显的区别,其差异表现为,抢夺罪是对物“暴力”的行为,对其行为内涵,我国学者蔡枢衡先生曾有过精辟的论述,“抢夺实是强夺、剽掠或抢虏的概括,而含义不尽相同。抢者,突也。突者,猝也。夺是争取。抢夺是猝然争得。特点在于抢者出其不意或乘其不备;被抢者措手不及。取得虽非平稳,究未行使威力,显不同于强盗,亦有异于窃盗,情节在强窃之间,颇与恐吓相当,但有用智、用力之别。故其处罚亦重于窃盗而轻于强盗。”[14]而盗窃罪,是指行为人以非法占有为目的,违反被害人的占有意志,以非暴力平和手段,将他人占有的财物转移为自己或第三人占有的行为。[15]对盗窃罪的这种基本判断,也是大陆法系国家刑法理论的基本认识和界定,日本学者认为,盗窃罪的行为是进行窃取。所谓窃取,是指单纯的盗取,就是违反占有人的意思,排除占有人对财物的占有,将目的物转移到自己或第三人的占有之下。[16]所谓“窃取”,即不采取暴行、胁迫,违反占有者的意思,侵害其对财物的占有,将财物转移为自己或者第三者占有。[17]在许多国家的刑法立法中,并不存在抢夺罪的独立立法规定。如德国、法国、日本等国刑法均未规定独立的抢夺罪,对抢夺行为视不同情况认定为盗窃罪与抢劫罪。大陆法系国家刑法典一般认为只要行为人没有使用暴力、胁迫手段而取走财物,就可以认为是窃取。

  因此,窃取并不要求是“秘密”,也就无所谓行为人主观上自认为秘密窃取抑或是客观上必须秘密窃取了。盗窃罪的行为本质是违反他人意志,侵害他人对财物的占有。盗窃罪是以特定的目的为主观要件的犯罪,只有行为人实施盗窃行为后,使财物的所有人或管理人、占有人失去对该财物的控制,行为人已经支配或处理该项财物时,才能产生既遂。[18]行为人排除被害人的占有、取得了财物的事态,具体有很多种,必须针对各种情形,考虑属于客体的财物本身的性质和状态、被害人对财物的占有形态以及窃取行为的形式等来判定。[19]因此,在盗窃行为之外,我们必须将目光转向其侵害对象,亦即他人占有的财物。

  通过综合考察盗窃罪主客观因素,可以发现,盗窃罪采取的是非暴力平和手段,加之与上述主客观的秘密与公开与否相联系,可以归结为以下几种行为样态:(1)行为人主观以为是秘密窃取,客观上采取非暴力平和手段,被害人实际上也未发现,当然成立盗窃罪。(2)行为人主观以为是秘密窃取,客观上采取非暴力平和手段,被害人实际上已经发现,也当然成立盗窃罪。(3)行为人主观以为是公开窃取,客观上采取非暴力平和手段,被害人实际上已经发现,通说认为是抢夺罪,笔者认为非暴力平和手段不符合抢夺罪的客观特征之对物暴力的特征,因此上述观点有待商榷。(4)行为人主观以为是公开窃取,客观上采取非暴力平和手段,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/61755.html
文章来源:《政治与法律》2008年第12期
收藏