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叶必丰:《行政强制法》背景下行政调查取证制度的完善

更新时间:2013-03-01 20:55:56
作者: 叶必丰  

  调查的权限范围,既包括组织法上的职权又包括行为法上的权限。且行为法上的权限需要按照法定的调查手段、目的、事项和对象加以确定。

  4.秘密调查取证必须获得批准。这就是说,秘密调查取证必须有严格的制度加以规范,实施秘密调查取证必须按制度获得批准。

  (五)秘密调查取证中的公众参与

  在“钓鱼执法”中,被批评为制度弊病的是有奖举报制度。[14]其实,有奖举报本身并无罪过。早在1984年,海关总署就制定了《海关奖励缉私办法》,设立了有奖举报制度。1989年,海关总署根据《海关法》的规定,修订了《海关对检举或协助查获违反海关法案件有功人员的奖励办法》。该办法第2条第1款规定:“对检举以及协助海关查获走私案件或违反海关监管规定案件的单位或个人,依照本办法,由海关发给奖励金。”这并没有酿成“钓鱼执法”,相反是海关执法中公众参与的一种形式。

  “钓鱼执法”的祸根还是在执法者。按照要求,举报奖应当以所举报线索查证属实为奖励要件。但执法者并没有相应的证据可以用来核实,没有再做其他调查,而完全依赖于举报线索执法,甚至放任举报人陷害并无违法行为的相对人。举报人则利用执法者没有相应证据的困难,陷害他人牟利。

  秘密调查取证需要公众参与,甚至秘密举报。[15]但是,举报或秘密举报线索作为证据使用必须以所举报线索查证属实为条件。也就是说,除了所举报的线索外,还必须有其他证据相互印证形成证据链,否则,很容易滋生“钓鱼执法”。

  

  三、推行调查取证中的担保制度

  

  (一)行政担保已有的立法实践

  行政担保是既充分尊重相对人合法权益,又有助于实现行政目标的一种行政法制度。[16]它在调查取证中的运用,法律规范已经有所规定。如《税收征收管理法》第38条第1款规定:“税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的,可以在规定的纳税期之前,责令限期缴纳应纳税款;在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的,税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保,经县以上税务局(分局)局长批准,税务机关可以采取下列税收保全措施:(一)书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款;(二)扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。”《海关行政处罚实施条例》第39条规定:“有违法嫌疑的货物、物品、运输工具无法或者不便扣留的,当事人或者运输工具负责人应当向海关提供等值的担保,未提供等值担保的,海关可以扣留当事人等值的其他财产。”这种把行政担保制度运用于调查取证的经验值得通过立法加以推广。

  (二)行政担保立法的内容

  把行政担保制度运用于调查取证,有下列内容需要立法加以规定。

  1.行政担保的法定情形。对行政机关需要行政强制调查权才能查明的事实而行政机关又不具有行政强制调查权的,或者行政机关尽管具有行政强制调查权但依法不能实施的,可以规定由行政机关责令相对人提供担保。对行政机关即将运用行政强制调查权予以查明的事实,相对人认为影响其正常生活和生产的,可以规定由相对人向行政机关申请担保。

  2.行政担保的法定形式。第一,担保人。《公安机关办理行政案件程序规定》第178条规定了担保人的条件:“担保人应当符合下列条件:(一)与本案无牵连;(二)享有政治权利,人身自由未受到限制或者剥夺;(三)在当地有常住户口和固定住所;(四)有能力履行担保义务。”这一规定对行政担保的立法具有参考意义。第二,保证金。根据已有的立法例,对涉及人身权的保证金可以按日确定,对涉及财产权的保证金应按财产的等值确定。第三,抵押。法律规范也可以规定相对人以物抵押,以保证履行义务。

  3.行政担保的程序。法律规范应当规定行政担保的审批程序、办理和解除程序。例如,《税收征收管理法实施细则》第62条分两款规定了担保人办理担保的程序。其中第1款规定:“纳税担保人同意为纳税人提供纳税担保的,应当填写纳税担保书,写明担保对象、担保范围、担保期限和担保责任以及其他有关事项。担保书须经纳税人、纳税担保人签字盖章并经税务机关同意,方为有效。”第2款规定:“纳税人或者第三人以其财产提供纳税担保的,应当填写财产清单,并写明财产价值以及其他有关事项。纳税担保财产清单须经纳税人、第三人签字盖章并经税务机关确认,方为有效。”这些已有的担保程序规定是行政担保立法的重要资源。

  4.违反行政担保的后果。对行政机关来说,应当依法及时解除担保,尤其应妥善保管保证金和抵押物,否则应承担赔偿责任。对相对人来说,如果违反担保规定的,则应回复到行政强制调查状态,或者承担法律责任。法律责任既可以是对保证金的没收、抵押物的变卖,也可以是对相对人(义务人或担保人)的其他处罚。

  (三)行政担保立法的形式

  行政担保不仅仅适用于调查取证,而且还适用于相对人履行义务的其他领域。有关国家机关既可以单独就调查取证进行立法,也可以将调查取证的担保与其他履行义务的担保作统一的立法。调查取证的紧迫性和困难性因不同领域而不同。有关国家机关既可以就调查取证担保作统一的立法,如在行政执法程序中设定相应条款,也可以就某一领域的调查取证担保结合其他内容的立法加以规定,如《税收征收管理法》第38条和《海关法》第59条的规定。

  有关调查取证担保,由中央统一立法当然是最理想的。在中央没有统一立法的情况下,地方立法也并非没有空间。第一,担保义务的设定不违反《立法法》的规定。在行政担保立法中,并没有设定相对人须履行的被担保义务。被担保义务即使涉及人身权的义务都是由法律、法规和规章原先设定的。例如,《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第42条规定:“工商行政管理机关依据法律、法规规定采取责令当事人暂停销售,不得转移、隐匿、销毁有关财物等措施,应当经工商行政管理机关负责人批准,书面通知当事人,由当事人履行。”行政担保立法是在法律规范已设定此类义务的基础上所进行的立法,仅仅需要设定担保义务。担保义务即相对人对法律义务履行的承诺,是法律规范本身强制力和拘束力的体现。尤其是在本来即将实施强制调查的情况下,规定行政机关允许相对人提供担保而不实施强制调查,属于强制缓和,是基于服务与合作理念而对相对人的照顾。第二,对违反担保规定设定法律责任不违反有关法律规定。在违反担保规定的法律后果中,关系地方立法权限的主要是行政强制和行政处罚。将相对人违反担保规定回复到行政强制状态,只是对法律、法规规定的行政强制调查的程序安排,不属于设定。对保证金的没收、抵押物的变卖或其他行政处罚,也是《行政处罚法》允许地方性法规加以规定的。《行政处罚法》第11条第1款规定:“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。”违反担保规定的法律责任,是相对人不履行担保义务的行政处罚,而不是对违反被担保义务的行政处罚。因此,它也不违反《行政处罚法》第11条第2款的规定,即“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”

  

  四、建立调查取证中的职务协助制度

  

  “职务协助,是指行政主体在对某一事务无管辖权时,可以依法请求有管辖权行政主体运用职权予以协助的制度。”[17]在调查取证中运用职务协助制度,可以充分发挥已有的法律资源,降低行政成本,加强行政合作。

  我国的立法对职务协助已有所规定。例如,《海关法》第12条第2款规定:“海关执行职务受到暴力抗拒时,执行有关任务的公安机关和人民武装警察部队应当予以协助。”《民用航空法》第82条第4款规定:“提供告警服务,旨在当民用航空器需要搜寻援救时,通知有关部门,并根据要求协助该有关部门进行搜寻援救。”《上海市法律援助条例》第14条规定:“法律援助机构工作人员、办理法律援助案件的人员在承办法律援助事项时,凭法律援助机构的证明,依法调查取证和查阅、调取、复印相关资料,本市有关部门和单位应当予以协助,并免收或者减收相关费用。”

  上述法律规定多属于可以请求提供职务协助或接受请求提供职务协助的规定,对职务协助的实施及其法律责任因行政程序法尚未制定而无规定。湖南省和山东省都制定了行政程序的统一规章,对职务协助不仅仅规定了可请求和协助的情形,而且还规定了职务协助的实施和责任。《湖南省行政程序规定》第17条第1款规定:“有下列情形之一的,行政机关应当请求相关行政机关协助:(一)独自行使职权不能实现行政目的的;(二)不能自行调查执行公务需要的事实资料的;(三)执行公务所必需的文书、资料、信息为其他行政机关所掌握,自行收集难以获得的;(四)其他必须请求行政协助的情形。”第2款规定:“被请求协助的行政机关应当及时履行协助义务,不得推诿或者拒绝协助。不能提供行政协助的,应当以书面形式及时告知请求机关并说明理由。”第3款规定:“因行政协助发生争议的,由请求机关与协助机关的共同上一级行政机关决定。”第4款规定:“实施行政协助的,由协助机关承担责任;根据行政协助做出的行政行为,由请求机关承担责任。”《山东省行政程序规定》第17条也有类似的规定。

  在调查取证实践中,因职务协助而发生的案件也并不少见。在羊建仁诉江苏省东台市公安局公安人员限制人身自由案中,“原告系海宁市海绢纺织有限责任公司业务员,2001年8月15日下午,原告与另一业务员张海明受公司的委托在前往江苏省东台市联系采购原料业务过程中,被江苏省东台市工商局和被告工作人员连车带人扣押至工商局,接着又被带到东台市水利局招待所非法关押近3天才被放出来。事后工商局以原告个人非法经营蚕茧为由,作出将扣留的价值14.03万元的蚕茧给予没收的行政处罚。为此,原告向江苏省盐城市工商行政管理局申请行政复议,在接到复议决定书后才知道被关押是属于被告的留置行政强制措施。原告请求确认被告对原告的留置措施违法。”[18]在前文述及的盐城市环保绿洲加油城诉被告江苏省盐城质量技术监督局质量技术监督处罚案中,原告也提出了对公安机关的职务协助行为的质疑。[19]

  我国全国性行政程序法的出台还需要时日。在2008年《湖南省行政程序规定》和2011年《山东省行政程序规定》之后,西安的行政程序规章草案也在制定中,并已完成征求意见工作。[20]犹如政府信息公开立法一样,行政程序立法也将经历先由地方再到中央的发展过程。

  

  五、结语

  

  与任何法律的出台一样,随着《行政强制法》的出台,有关机关都应当做好各项实施准备,实现法律与法律、制度与制度的衔接,推动法治的完善。本文的写作目的,是在坚持依法行政和贯彻《行政强制法》的前提下,探讨如何实现调查取证的目标,避免行政机关不因法律对行政强制措施的规范而陷于手足无措的境地。当然,法制是在立法、相对人的违法、行政执法和司法各个环节的互动中不断进步和完善的。我们相信在《行政强制法》的实施中,还会出现许多影响调查取证的问题,因而除本文上述制度建设外还需要有更多的配套制度建设。这是需要我们今后密切关注的。

  

  叶必丰,现为上海交通大学法学院教授。

  

  【注释】

  [1] [德]汉斯?J.沃尔夫等:《行政法》第1卷,高家伟译,商务印书馆2002年版,第444页

  [2]参见刘珊元:《水行政执法工作中的难点问题与对策》,《水政水资源》2011年第2期;《价格行政执法存在的问题及对策》, http: //www.hnfzw.gov.cn/news/20094/2009428162117110.shtml,2011年12月19日访问;苏磊:《取证难,噪音污染“没治”了?》,《南充日报》2009年5月28日;《噪音扰民取证难》,《湖州日报》2011年9月19日;阿伟:《广州垃圾分类管理规定下月施行面临取证难》,《广州日报》2011年3月30日;刘德生:《东台法院对行政机关“取证难”的问题向政府提出司法建议》,http://www.jsfy.gov. cn/llyj/sfjy/2010/04/29162439088.html,2011年12月19日访问;陈强:《执法部门打击地下炒汇炒金多遭遇取证难问题》,《羊城晚报》2011年8月27日;全杰等:《广州控烟9个月首开罚单50元》,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学》2012年第2期
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