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许文燕:刑法谦抑性视角下的组织卖淫罪

更新时间:2013-01-25 21:09:47
作者: 许文燕  

  而且我国已经对卖淫嫖娼活动规定了严厉的行政处罚,在实践中也得到了普遍落实。可见,刑法不是在“迫不得己”的情况下介入组织卖淫的。根据刑法谦抑性—“凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要规定为犯罪”,笔者认为应当将不涉及幼女的以“非强迫”的手段进行的组织卖淫的行为予以非罪化。

  

  四、组织卖淫罪的刑法设置问题

  

  虽然将不涉及幼女的以“非强迫”手段组织卖淫的行为非罪化是我们实现刑法谦抑性的必然要求,但是从我国长期以来严禁卖淫a娟的态度和传统的伦理道德观念来看,要想将其非罪化是难以在短期内实现的,只能是我们为之长期奋斗的目标。然而从理论上和实际可操作性来讲,将组织卖淫罪轻刑化不仅理所当然,而且能够为公众所接受,因为我国对组织卖淫罪所设置的刑罚存在着明显的不合理性,急需纠正。

  第一,我国刑法对组织卖淫罪设置的刑罚过重。我国对组织卖淫罪设置的刑罚有以下特点:全面适用了财产刑;最低法定刑为五年有期徒刑,无短期自由刑;适用了死刑。组织卖淫罪主要是贪利性质的,所以全面适用财产刑,从经济上打击犯罪,是合情合理的。但是对所有的组织卖淫罪都排除适用管制、拘役等短期自由刑,且最低刑期为五年以上,这显然对情节较轻的组织卖淫的行为不利,在卖淫嫖娼如此普遍的当今社会,这样的刑罚设置也是不合情理、不切实际的。对组织卖淫罪不加区分地设置死刑更可能导致死刑的滥用。以汪红英案为例。1999年杭州芭堤雅娱乐公司桑拿中心领班汪红英因组织卖淫罪被一审法院判处死刑,二审法院改判为死刑缓期两年执行。那么汪红英的行为是否真正构成“情节特别严重”,且具有极大的社会危害性而必须适用死刑呢?根据法院认定的事实,汪红英控制按摩小姐10余人,卖淫114次,卖淫女得赃62950元,自己从卖淫女处得赃2700元。然而,汪并非该桑拿中心的老板,是在总经理杨军明的指使下行事的,不是组织卖淫的“首要分子”。这些卖淫女也都是自愿的,并且获得了主要收入,而汪作为领班,只获利2700元。再者,桑拿中心的公开营业是提供异性按摩,领班对于按摩房内的性交易行为可能是明知和默许,但这与直接组织他人卖淫有很大区别。[16]将这10余名按摩小姐的114次卖淫行为完全归结为汪的直接组织行为,具有事实上的不确定性和法律上的不公正性。每年的“严打”中也多是针对汪红英这样的

  “小虾小蟹”,捞着几条真正的“大黄鱼”呢?或许是“大黄鱼”隐蔽得更深,也或许是有安全的庇护所吧。在这种现状下,死刑可能只是“杀鸡儆猴”的工具而已,而难以得到公平公正地适用。

  第二,我国刑法对组织卖淫罪的刑罚设置未体现出差异性。刑法第三百五十八条规定了两个罪名:组织卖淫罪和强迫卖淫罪。所谓强迫卖淫罪,是指以暴力、胁迫或其他手段对他人实施人身或精神强制,迫使他人从事有偿性服务的行为。[17]很显然,强迫卖淫罪比组织卖淫罪具有更大的社会危害性,然而刑法第三百五十八条对这两个危害性程度不同的犯罪设置了同样的刑罚。有人对刑罚均衡的实证研究结论显示,组织卖淫罪的罪级是5级,而其刑级却是10级,足见配刑明显偏重。[18]所以在刑罚设置上应当体现出组织卖淫罪和强迫卖淫罪的差异性。此外,如前文所述,组织卖淫罪包括两类危害性不同的手段,即“强迫”和“非强迫”,然而在设置刑罚方面未对此加以区分。以“强迫”的手段组织卖淫的行为严重侵害了他人的人身和自由,对其设置较重的刑罚乃至保留死刑都是情理之中的。而对以“非强迫”的手段组织卖淫的行为也“一视同仁”地设置同样的刑罚是不公正的、不合理的。故应当下调以“非强迫”的手段组织他人卖淫的最高法定刑,使其明显区别于以“强迫”的手段组织卖淫的行为。

  从上文可以看出,我国对组织卖淫罪在刑罚设置方面整体过重,而且未根据犯罪行为的社会危害性而区别对待。所以,应当将组织卖淫罪轻刑化且体现出差异性。

  

  五、总结

  

  综上所述,我国对组织卖淫的行为处罚范围过宽,惩罚程度过重,而且将组织卖淫罪和强迫卖淫罪共刑,对不同情形的组织卖淫罪不加区分地设置了同样的刑罚,这些都与刑法谦抑性相违背。笔者认为,要在组织卖淫罪方面实现刑法的谦抑性,可分两步走。第一步,实现组织卖淫罪轻刑化。仅对以“强迫”的方式组织他人卖淫的行为保留死刑,对于以“非强迫”的手段组织卖淫的,最高法定刑应限定在有期徒刑以内。并且配置管制和拘役等短期自由刑,以适用情节较轻的情况。第二步,待各方面条件成熟时实现组织卖淫行为的非罪化。首先,由于刑法已经规定了强迫卖淫罪,而且也规定了强迫多人卖淫为量刑加重情节,所以就没必要在组织卖淫罪里另外规定“以强迫的手段组织多人卖淫”,可以将以“强迫”的手段组织卖淫的行为并入到强迫卖淫罪中。然后,将组织幼女卖淫的行为另立罪名。最后,对于不涉及幼女的以“非强迫”的手段如招募、雇佣、引诱、容留等组织卖淫的行为,可以将其非罪化。同时,为了保证法律规制的无缝对接,可以将不涉及幼女的以“非强迫”的手段组织卖淫的行为纳入《中华人民共和国治安管理处罚法》的调整范围,适用拘留和罚款等行政处罚。这样,无论在入罪还是在刑罚设置上都更加符合刑法谦抑性的要求,更能适应现实的需要。

  

  许文燕,单位为华东政法大学。

  

  【注释】

  [1]“卖淫嫖娼”一词很不阳光,将其称为“性交易”、将“卖淫女”称为“性工作者”或“性服务者”更为妥当.然而本文为了论述的方便,姑且沿用传统用法。

  [2]赵军:《惩罚的边界—卖淫刑事政策实证研究》,中国法制出版社2007年版.

  [3]陈南:《组织卖淫罪的刑事政策分析》,《当代经理人》2006年第11期.

  [4]王明星:《刑法谦抑精神研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第9页.

  [5]王明星:《刑法谦抑精神研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第22页。

  [6]张明楷:《论刑法的谦抑性》,《法商研究—中南政法学院学报》1995年第4期。

  [7]参见百度百科http://baike.baidu.com/view/22571.htm浏览时间:2011年3月13日.

  [8]王明星:《刑法谦抑精神研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第78页。

  [9]弗里德利希.冯.哈耶克著,邓正来等译:《法律、立法与自由》(第一卷),中国大百科全书出版社2000年版,第67页。

  [10]组织卖淫罪最先出现在1991年的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中,并被1997年新刑法所吸纳.目前除了1992年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于执行,<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》以外.没有关于组织卖淫罪的新的司法解释。

  [11]鲍遂献主编:《妨害风化罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第59页.

  [12]参见百度百科http://baike.baidu.com/view/14516.htm#4浏览时间:2011年3月13日。

  [13]赵军:《惩罚的边界—卖淫刑事政策实证研究》,中国法制出版社2007年版,第84页.

  [14]赵军:《惩罚的边界—卖淫刑事政策实证研究》,中国法制出版社2007年版,第82页.

  [15]赵军:《惩罚的边界—卖淫刑事政策实证研究),中国法制出版社2007年版,第73页。

  [16]陈有西:《组织卖淫罪死刑存废之我见—对汪红英改判的几点法律思考》,《中国刑事法杂志》2000年第4期,总第46期。

  [17]鲍遂献主编:《妨害风化罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第77页.

  [18]马春荣:《刑法完善论》,群众出版社2008年版,第398页。


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文章来源:《法律文献信息与研究》2011年第2期
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