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邓子滨:如何看待国家官员的超法规免责事由

更新时间:2013-01-24 10:12:23
作者: 邓子滨  

  

  所谓“国家官员的超法规免责事由”,并非刑法理论上公认的“阻却事由”,而是专指国家官员实施了违法乃至犯罪行为,但基于国家宏大制度和宏观政策背景,在实践中得以减免其法律责任的情形,其基本逻辑为“目的证明手段正当”,陕西“强制引产”事件即为典型事例。世界各国虽然由严格禁止堕胎到逐渐允许有法定限制的堕胎,但不得任意处置胎儿乃是人性的底线,“胎儿值得法律保护”是最基本的共识。人的概念必须受制于“尊重个体生命”的道义命令,不应听命于不确定性的法律目的,从而使某些人失去法律规则的保护。灵活而多义的目的论解释会潜移默化地化解或者架空法律。一旦将某种目的深深地刻上“国家”或“高尚”二字,宣称“好的目的可以使坏的手段正当化”、“政府为了善的目的就可以违法”,目的便具备了无限的干预力,任何个人的牺牲以及各种形式的个人牺牲,就会轻而易举并且在所难免。必须给这种干预力以极大的限制,否则它会伤及自身。

  【关键词】国家官员;超法规;免责事由

  

  “强制引产”事件曝光后,陕西省计生委迅速派员实地调查并发出紧急通知,郑重重申坚决杜绝大月份引产。6月26日,安康市政府依据《行政监察法》、《中国共产党纪律处分条例》等有关规定,对事件作出处理:副县长记大过,县计生局局长、镇党委副书记撤职,镇人大主席党内警告,县医院院长记大过,其他涉事人员也分别受到党内警告、记大过处分。[1]这样的处理结果基本上是“国家官员的超法规免责事由”的思路在作祟。

  

  一、何为国家官员的超法规免责事由

  

  刑法理论中有“超法规违法阻却事由”与“超法规责任阻却事由”的概念。前者是指纵使行为该当于构成要件,且不符合刑法上明文规定之违法性阻却事由,但若符合整体法秩序,亦可否定违法性之情事;后者是指虽有违法行为,但因另外具备刑法没有预定之特别事态而减轻或免除其刑罚。[2]根据这些定义,“超法规违法阻却事由”和“超法规责任阻却事由”的具体内容,因各国(地区)刑法的具体规定不同而有所不同。比如,台湾地区“刑法”第21条、第22条分别规定“依法令行为”与“业务上正当行为”不罚,而大陆《刑法》则仅规定丁正当防卫与紧急避险。比之台湾地区,我国大陆刑法理论上的超法规违法阻却事由就要宽泛一些。除依法令行为和正当业务行为外,“超法规违法阻却事由”还包括被害人同意、推定承诺、自救行为、自损行为、义务冲突,等等;[3]“超法规的责任阻却事由”则包括期待可能性、不可抗拒的强制、上级的违法命令、安乐死,等等。

  而所谓“国家官员的超法规免责事由”,不同于刑法理论上基本公认的上述各类“阻却事由”,[4]而是专指国家官员实施了违法乃至犯罪行为,但基于国家宏大制度和宏观政策背景,在实践中得以减免其法律责任的情形。其基本逻辑为“目的证明手段正当”,具体而言,就是以正当目的为不法手段正名,或者以宏大蓝图抹杀具体权利。这种“免责事由”的特征是:(1)行为人主要是国家官员或经其授权的人,也包括未经授权但日常听命甚至临时召集的为国家官员做事的人;(2)故意实施违法行为,甚至已经构成犯罪,且行为手段恶劣以至残忍;(3)行为皆有宏大制度背景或宏观政策根据,但无具体法律授权或者法律依据;(4)对行为人的处理结果,无一例外地大事化小,小事化无。

  “国家官员的超法规免责事由”之所以能够在实践中大行其道,与当前刑法学界,乃至整个法学界,对目的解释论的极度推崇不无关系。目的是刑法的创造者,刑法是国家为了达到特定目的而制定的,刑法的每个条文尤其是规定具体犯罪与法定刑的分则性条文(本条)的产生,都源于一个具体目的。刑法学的最高使命,便是探究刑法目的。[5]如果刑法学可以算作一种技艺,那么,“每一种技艺要达到的目的是明确的,而手段的价值是由技艺的目的来决定的。比如说,怎么判定农耕中所使用的肥料的价值,人们永远也不会因它引起了过路人的不适来判定”。[6]这种以有用为善好的价值观,似乎已经得到普遍确认。卡多佐也认可“目的是内在的生活和被掩盖的灵魂”的说法。[7]乃至于在刑法学界已经有极少数学者直接将“为了正当目的的相当的手段”视为“超法规的违法性阻却”,[8]这种说法已经为“国家官员的超法规免责事由”可能堂而皇之地植入刑法学提供了理论上的基板或支架。

  其实,“法有目的的想法有些难以解释,而且根据假定的法的目的得出的结论可能是危险的”。[9]尼采相信“人类至今还没有目的”,[10]我们不应粗暴地斥责他狂妄自大,而是应当认真对待他的警示。实际上,人类确实从未就共同的生活目的达成一致,否则这个世界不会如此动荡不安、乱象丛生。而金里卡也认为,近代人不再从目的论的角度去思考政治问题,因为近代人不再敢预设一个明确、客观、完美的目的状态。今天,人类事实上已经没有理智资源,去主张一套完美的目的状态;人类在利益、理想与认知上的多元化,也已经无可挽回。[11]

  不过,即便承认目的及其意义,我们对目的的追求也应当有所节制,“以目的论解释为最高准则”[12]的法学诠释方法也应当及时得到反省。理论上可以继续争辩,但实践中以高尚目的来纵容卑劣手段的事件一再发生。从老师强迫大学生吃扔到垃圾桶里的馒头,到警察向拒绝查扣电动车者喷辣椒水,等等,典型事例就是不久前发生的“强制引产”事件。

  

  二、涉嫌犯罪未受刑事追究背后撑腰的是国家官员的超法规免责事由

  

  “被计生部门强制引产,成了一些公民心中永远的痛。如此践踏公民权利、违背法治精神的做法,竟然能在大力推进道德文明建设的今天一再上演,实在是社会之耻。”这是网上转发最多的跟帖之一,它触及了此类事件的共同背景:平时有头有脸的官员,竟然组织一群人明目张胆地残害生灵;而医院、医生也肯助纣为虐。根本原因在于,他们是公家人,干的是合乎国家目的的公事。“目的”的大旗越举越高,就越有必要从理论上肃清唯目的论的流毒,及时补偏救弊。

  2001年,9届人大常委会第25次会议通过的《人口与计划生育法》的目的是什么?这并不是一个很好回答的问题。从该法第1条的表述看,“为了实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展,推行计划生育,维护公民的合法权益,促进家庭幸福、民族繁荣与社会进步”应当是其立法目的。不过,今天看来,这样的表述大可商榷。首先,它难于测量和把握,因为人口与经济、社会、资源、环境是否协调发展,需要多部门、全方位、长时间的观察、统计、测算,事后总结评价尚且困难,用以作为事前的目的指引,几乎是不可能的。其次,它以协调一致、统一全面为理论预设,但没有指出,如果计划生育与“维护公民的合法权益,促进家庭幸福”有矛盾,应以谁为先?而生活实践中,这样的矛盾是经常发生的,甚至是一种常态。再次,一部具体的法律,一旦以促进“民族繁荣与社会进步”为诉求,那么,当公民个体的生育愿望和安排与“民族”、“社会”的繁荣、进步发生冲突时,个体只能让步。而在计划生育这个特殊语境中,个体的让步形式往往是未出生的“人”的生命的提前终结。最后,如果“个体”的牺牲累积到一定程度,或者以某种触动人性底线的方式作出牺牲,目的就会反过来吞噬自己。也就是,控制人口成为唯一目标,那些宏大高尚的目的反而被销蚀。

  还要追问的是,法所张扬的、明示的目的,一定是它力图实现的真实目的吗?事实上,立法者往往是一群人,不可能同时想到要立一部法律,推动立法提案的往往是某些人或者某个利益集团,他们为了说服立法者,一定会夸大立法的必要性。为什么要设立某个“禁停”标志?是为了防止事故,加大交通流量?还是为了便于罚款?火车票实名制究竟是为了遏制倒票,还是为了全面掌控每个人都去过哪里?非法吸收公众存款的罪名设立,是为了促进市场经济,维护金融秩序,还是为了维持现有的金融垄断?目的本身不仅极不可靠,而且实际的效果很可能背离最初的目的宣示。比如,合同诈骗罪的设立原本可能是弘扬契约精神,而事实上,这个罪名往往成为刑事追诉机关介入经济利益纠纷的依据。所以,“意欲为每一个法律规范安排一个具体的目的,可能天真了一点。存在着或近或远,或低或高的目的。目的的概念--是灵活和多义的”。[13]

  而一旦目的被宣示为双重或多重的,某些有资格谈论和运用目的的人,无论将其力量、重点放在哪个方面,都没有明显的不妥。权力得以游走于双重或多重的目的、任务和使命之间,根据自己的需要调整自己的位置。《人口与计划生育法》第2条第2款提出了“控制人口数量,提高人口素质”,而这两个目标其实并不完全兼容。如果人口控制主要是在某些人群中完成的,那么,控制人口数量就可能是以降低人口素质为代价的。不过,由于《人口与计划生育法》确立了多重的目的,各目的之间的矛盾往往不易被发现,某些长远的目标,比如该法第3条“增加妇女受教育和就业机会、增进妇女健康、提高妇女地位相结合”的要求,会不由自主地让位于切近的“控制人口数量”的目的。因此,“目的性法律推理以及非形式的正义也给一般性理想带来了麻烦。政策取向的法律人坚持认为,解释一条规则部分地就是选择对于他赋予该规则的目的之达成最有效的手段。但是,由于判决所针对的社会环境变化了,判决制作者对于他能获得的手段的理解也变了,因而,解释规则的方法也必须变化。结果的不稳定性随着公认政策的摇摆,随着它要解决的特殊问题之可变性而增加了。”[14]

  无需讳言,目的不仅可以选择,而且目的支配着手段,手段则为目的服务,于是,手段的自由选择以及过限使用就是无可避免的。[15]就目的与法律的关系而言,“目的导向的法律推理以及对实质正义的关注逐渐占了上风,法律推理的风格就开始接近了政治和经济的共同的推论方式”,[16]所以,目的可以潜移默化地化解或者架空法律。只有目的而没有手段限制,本质上属于绝对主义的纲领或者独裁的指令。因此,要预先假定一种关于合法手段的范围,“除非对于手段的选择有非工具性的限制,否则,任何东西都可以在原则上被当作任何目的的手段。这样……就不可能存在稳定的社会秩序。……不论人们是否喜欢其结果,某些事必须做而其他事必须避免,可能是道德推理的一个根深蒂固的特征”。[17]

  在开展和推进人口与计划生育工作中,根据《人口与计划生育法》第2条第3款的规定,“依靠宣传教育、科学技术进步、综合服务、建立健全奖励和社会保障制度”似乎是国家必须做的事情;而根据第4条第1款的规定,违法行政,野蛮执法,侵犯公民合法权益,应当是各级人民政府及其工作人员必须避免的事情。而事实上,必须做的没有做,或者不知从何做起;必须避免的没有避免,或者根本无从避免。具体到“强制引产胎儿”事件,依照《人口与计划生育法》第39条的规定,镇政府工作人员构成“侵犯公民人身权”并且“滥用职权”。但耐人寻味的是,此番对涉案人员的处罚,主要依据的是《行政监察法》、《中国共产党纪律处分条例》,没有涉及《人口与计划生育法》第6章有关“法律责任”的规定,更不可能追究涉案人员的刑事责任。涉嫌犯罪而不受刑事追究,背后撑腰的正是本文所谓“国家官员的超法规免责事由”。

  

  三、多谈守法,少谈目的,时刻当心目的及其反噬

  

  关于强制堕胎,不同国家有不同的伦理争议,进而形成不同的法律制度。“初始的问题在于,我们是否应当寻求一个单一的关于人的生命及其自然死亡的概念,并用以涵盖生死问题赖以产生的不同法律情境?”[18]人的概念,不应听命于法律的目的,从而使某些人失去法律规则的保护。如果我们接受“婴儿在被排出母体,露出一部分时就成为人。当然,其在母体外没有独立生存可能性时,不应当成为故意杀人罪的对象”,[19]那么,我们实际上轻易绕过了一个问题:排出母体后叫“婴儿”,是人;排出母体前半小时或者前一分钟叫“胎儿”,不是人。这样的人与非人的划分,是否仅仅为了满足我们计划生育的基本国策要求?进而,某个恶人在孕妇临产前十分钟击打她的肚子,依照“排出母体说”,如果胎儿因这一击打而生下来是残疾的,或者生下来以后因伤重不治而死,那么,恶人可能构成故意伤害罪,包括故意伤害致人死亡;而如果胎儿因这一伤害当即死亡,排出母体的是死胎,恶人反而可能无罪。[20]

  由于我国目前以计划生育为基本国策,法律的规则不得不为了满足控制人口的目的而对生命的概念采取工具主义立场,我国大陆刑法甚至不能规定堕胎罪。因此,在我国,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学》2012年第8期
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