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王新:不法与行政犯罪区分视角下的内幕交易罪

——兼评内幕交易罪司法解释

更新时间:2013-01-16 17:07:16
作者: 王新  

  

  有学者指出:20世纪“随着风险社会的到来,法定犯时代也随之到来了”。[1]现代社会发展伴随着行政权的扩张,公众与行政管理抵触的情形经常发生,违反行政管理的行政犯数量也随之俱增,成为法定犯最庞大的分支。我国的行政犯罪具有“双重违法性”,是行政违法与刑事违法相交叉而形成的一种具有双重违法性的犯罪。[2]行政犯罪不管叙明罪状还是空白罪状都有部分内容依赖前提法的规定予以明确。行刑衔接时常会出现两个困惑:一是前提法不明确,刑事法律如何适用以符合行政犯罪本质?二是,行政犯罪罪状表述是否必须与前提法规定的行政不法相应特征相同?如果前者的解释结论大于后者涵射的边界,是否违背了行政违法性原则?

  2012年5月22日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)明确了原本相对模糊的刑事规定,也增强了与行政不法规范的契合度。本文拟通过辨析行政犯罪的特征消解《解释》中尚未解决的问题更具说服力和合理性。

  

  一、内幕交易罪相关问题的展开--与行政犯相关的话题

  

  (一)内幕交易罪主体要件

  1.行政不法的法律规制

  《证券法》74条除规定了六类内幕知情人外,又授权由国务院证券监督管理机构规定其他内幕知情人。依行政执法需要,2007年证监会制定了《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》(以下简称《指引》)[3]包括知情人中自然人的父母、子女以及其他因亲属关系获取内幕信息、通过非法途径获取和其他途径获取内幕信息的人员。可见,行政执法将所有无论被动、主动获知内幕信息的人员都归为内幕交易人员,禁止其获取内幕信息后进行内幕交易的行为。

  2.刑事不法的法律规制

  我国刑法第180条规定,内幕交易犯罪主体包括两类:证券、期货交易内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。知情人范围由法律、法规确定。刑法授权法律规范内幕交易罪主体,《证券法》转授权行政规章《指引》规定未予明确的事项。《立法法》第10条规定:被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。且《指引》第4条规定:本指引是证券行政执法的指导性文件,供证券会使用。因此《指引》不能作为刑事依据,如何定义“非法获取”成了理论及实践界争议焦点。新出台的《解释》[4]很大程度上弥补了原有刑事主体不清的漏洞,将非法获取包括非法途径获取及因接触联系或特殊身份关系获取内幕信息。

  3.行政不法与刑事不法规制的分野与困惑

  (1)“偶然得知”。经比较后发现,行政不法规制主体范围大于刑事规制,《解释》认定的非法获取信息的人员未将《指引》中其他途径获取信息的人员涵盖,使得“偶然得知”或“被动得知”信息而交易的行为不为刑法规制。司法界关于不易查明“偶然得知”主观动机故不予刑事规制的观点使得刑事规制与行政不法规制相背离的合理性尚需考证。(2)主体边界。现代社会的高科技使得信息具备迅速传播多人,事后难以被追踪痕迹的特性。法律解释虽明确了哪类人员可构成本罪主体,但主体边界尚未明确:知情人,尤其是通过其他途径偶然得知内幕信息的人员往往是经过了好几任前手多次流转信息后获知信息的,此类人员是否只要在信息未公开前利用信息交易的,都予以刑法规制呢?《证券法》、刑法第180条均没有限于第几手获取内幕信息,也没有受密者需得知前泄密者是否违反义务的限制。《解释》第5条指出内幕信息的公开,是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。根据我国证券市场目前混乱及内幕交易横行的现状,即使在行政执法中,也没有将公开前利用内幕信息交易的人员一律规制。在证券市场发达和规制完善的美国,也并未规制所有涉案人员。

  (二)与行政违法性及主体要件相关的行为要素问题

  1.“建议”与“明示、暗示”

  行政犯具备行政违法性,行政犯罪的行为要素与行政不法行为表现有部分或全部保持一致是行政犯成立的前提。行为要素也影响着犯罪主体范围的大小。《证券法》76条规定:证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前,不得买卖该公司的证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券。“建议他人买卖相关证券”与刑法第180条内幕交易罪行为要素的“明示或暗示他人买卖相关证券”是否存在矛盾还是相互对应呢?从文义来理解,“明示、暗示”主体要大于“建议”的主体的范围。问题是刑法规定比行政法规范的范围要大,是否违反了行政违法性?

  2.“明示、暗示他人买卖证券”行为的认定

  《解释》第10条规定:内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的,其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。《解释》思路是将明示、暗示行为人按共犯处罚,如何认定该行为值得探讨。

  上述两问题的解决需要从厘清行政犯罪与行政不法区别入手,定位行政法与刑法各自在行政犯罪中的地位。区分两者的意义在于:一方面从立法层面,可以为犯罪化与非犯罪化提供立论基础;另一方面在司法层面,通过理论区分,明确行政法规与刑事法律在行政犯罪的地位和作用,以做到处理案件时正确的解释和适用法律。

  

  二、内幕交易罪法律适用的理论根基--行政不法与行政犯罪的区别

  

  (一)行政不法与行政犯罪区分学说的概述及评析

  1.区分学说的概述

  (1)质之差异说。主要代表人物是德国的郭特希密特。该学说认为,行政不法所破坏的是行政秩序和行政利益,它所造成的结果,并非个人损害或者文化损害,而只是一个特定的社会损害,而刑事不法则是对普遍的社会利益的侵害,具有社会伦理上的可非难性。因而行政不法与刑事不法两者不属同一种类的不法行为。另一种观点认为两者质的不同在于法益破坏的种类与方式。该说认为刑事不法是破坏法益或者具体地危害法益的不法行为,包括实害犯和具体危险犯。行政不法行为并不能对法益造成实际上的损害或危险,只是造成一个将来抽象而可预测的损害与危险。(2)量的区别说。主要代表人物是德国的贝林、意大利的费利等。该学说认为,行政不法行为只是一种比刑事不法行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为,缺乏刑事违法行为那样的高度可责性。二者之间不存在质的差别,只存在量的差别,即社会危害性的大小,或者不法程度的高低之间的差别。(3)质量区别说。洛克辛主张行政违法行为与刑法核心区域的犯罪行为之间的区别是质的区别。而处于刑法边缘区域的犯罪行为与行政不法之间,仅存在着不法程度的区别,即量的区别。侵犯这些核心价值的行为是刑事不法,反映出社会伦理的无价值判断。而在刑法的边缘区域,主要是一些违反经济、卫生、环保等行政制度的损害集体法益的犯罪方面,刑事不法与行政不法之间存在的只是量的区别。台湾学者林山田先生赞成质与量的差异理论,并提出了四个标准。[5]目前质量区别说为通说。

  2.区分学说的评价

  质的区别说认为刑事犯侵犯的是法益,行政犯是对公共福利造成危险的行为,这一观点随着行政权力的扩张于19世纪已经衰落。另一种观点错误的将抽象危险犯排除在刑事不法界限之外。量的区别说认为区别在于社会危害性的大小。德日的质量区别说将社会伦理非难性作为质的区别,量上体现社会损害性和社会破坏性。社会伦理非难性随着时间推移、社会进步及文化观念的转变,也会随之改变,故两者在伦理非难性应该说是没有多少实质的区别。林山田教授指出的区分标准之一刑罚不可避免性则是第二标准法益及第三标准社会危害性来判断犯罪成立后的结果,而非两者区分的判断标准。恰恰法益和社会危害性成为区分标准。笔者认为行政不法与刑事不法质的区别不在社会伦理非难性上,而是在所谓“量”区别说提到的社会危害性上。需要注意的是,在德日刑法中,犯罪是一种恶,而这种恶只有定性‘的分析,而无定量的分析。这和中国刑法既定性又定量的规范模式不可同日而语。质量区别说可以给我国学者以启示,但不能为之一概效仿。社会危害性应属于“质”的方面,而非“量”的层次。各位学者将行政不法到刑事不法的社会危害性看作是量的变化,是将行政不法与刑事不法的社会危害性看作同质性,由量产生质的变化,所谓的“质”只是量的积累而已。但观点的矛盾之处在于既然已产生质的变化,那么这个“质”不再仅仅是量的积累,其性质产生变化,转变至立法者拟定的刑事规制范围意味着不再仅是量的变化了。危害社会程度有高低,但社会危害性性质不同,所侵害法益亦有不同。行政犯的社会危害性跟行政不法的社会危害性质的同一性也仅表现在均违反行政法的属性上。

  (二)行政不法与行政犯罪之质的区别

  1.社会危害性“质”的不同

  虽然德日国家刑法规范一般只讨论罪体要件即可,而无需考虑情节、数额及后果的罪量要素。然而司法中实质违法性判断不可缺少。跟行政罚与刑事罚分离的状态伴随而生的是,我国刑法个罪中大量罪量要素的存在。作为定罪意义的社会危害性保护的是整个法律关系,考量刑事社会危害性的大小除考量行为侵害的法益外,还需要考虑犯罪情节、主观恶性、时间地点、行为方式、行为性质、行为后果、主体身份等因素。司法者在运用自由裁量权在判断犯罪成立时需要考量行为性质、后果、情节等是否达到刑法评价范围内的社会危害性。有学者指出由于其社会危害性的易变性,社会危害性作为评价标准是质的标准和量的标准的统一:首先,在区分社会危害性有无、一般的社会危害性与犯罪的社会危害性时,它是质的评价标准;其次,在区分社会危害性大小时,它又是量的评价标准。[6]该说法指出了违法与犯罪的社会危害性存在质的不同。刑事责任的承担又不否认行政处罚的执行,这两种责任在形式和功能上的差异性决定了两者的合并适用,可以相互弥补各自的不足。说明两者责任存在质的不同,两种侵害行为本质就是社会危害性质的不同体现。

  行政违法行为达到行政违法性评价的程度,但行政管理已对其无法实现规制目的时,需要司法者判断行为是否具备刑事评价意义。最终决定行政犯罪成立的是刑事违法性和刑事社会危害性。立法与司法上将刑事违法性与社会危害性的功能做一区分,本质特征是社会危害性,形式特征为刑事违法性。行为的社会危害性是刑事违法性的基础;刑事违法性是社会危害性在刑法上的法律表现。[7]两者的矛盾往往表现在两方面:一是行为具备社会危害性而不具备刑事违法性,二是行为具备刑事违法性而不具备社会危害性。对于前者一致的结论是不予刑法规制,对于后者往往需要发挥社会危害性的出罪功能:情节显著轻微的不成立犯罪以及正当化事由。入罪功能则体现在将刑事违法性与社会危害性相结合判断犯罪成立的方面。

  2.行政不法与行政犯罪在构成要件层面的区别

  行政犯罪与行政不法“质”的同一性在于具有行政违法性。行政法未予规制的行为不可能成立行政犯罪,同时不违反刑事违法性、不具有刑事社会危害性的行政不法行为也不能成立行政犯。行政不法与行政犯罪区分的关键在于不同质的社会危害性。刑事意义的社会危害性与行政不法的社会危害性质的不同具体表现在:行为不法所侵害的不同法益、相异的主观恶性、不尽相同的行为方式及主体范围等所体现出不同质的社会危害性。

  (1)侵犯法益。关于行政犯罪与行政不法侵犯的法益,代表性的观点有“行政管理利益说”和“派生性生活利益说”。“行政管理利益”说认为行政上的利益是两者保护法益的重要内容,“派生性生活利益说”认为两者侵害的是派生性的生活利益,行政关系也是维护一种秩序,其本质也是为了保护和促进大众社会的发展。[8]笔者赞同“派生性生活利益”关于行政不法和行政犯均侵害了大众生活利益的说法。行政违法侵害的直接利益主体是管理秩序,然公民赋予行政机关管理职权的目的是公共福利,公共福利的推行根本目的是为了实现公众的利益包括生命、财产基本利益及生活利益等附加利益。但笔者不认同该学者将行政不法与行政犯罪侵犯的法益同质化。两者保护法益存有同一性特征,保护的主要法益却各有侧重性。行政行为追求的是效率,其主要保护的法益还是行政管理秩序。虽然其背后的法益是公众生命、财产基本利益及附加利益等,其行政行为主要出发点还是维护公共秩序和管理秩序,追求行政行为的效率,此原则决定着行政行为在实体、程序上的诸多特性。刑法追求公平,侵害的利益主体或者法益不是管理秩序而直接是刑事意义上的国家安全、公共经济利益及公众的利益包括生命、财产基本利益和生活利益等附加利益。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律适用》2012年第8期
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