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陈华彬:19、20 世纪的德国民法学

更新时间:2012-12-30 23:34:43
作者: 陈华彬  

  

  内容提要: 19、20 世纪的德国民法学对包括我国在内的世界各国近现代民法立法和民法理论产生了重大影响。即使在今天,我国的民法研究在诸多方面仍然是围绕它而展开的。德国19、20 世纪的民法学,大致可以分为四个时期:一是19 世纪前半期的“法典论争”和“历史法学”时期;二是19 世纪后半期的“概念法学和德国民法典”时期;三是20 世纪前半期的“自由法运动”和“法社会学”时期;四是20 世纪后半叶的“现代私法学”时期。研究德国19、20 世纪的民法学,对于反思和总结我国今天的民法研究,把握未来民法学发展的方向,具有重要意义。

  关键词: 德国民法;民法史;现代民法学

  

  研究19、20 世纪的德国民法学,须首先划定自19世纪起德国民法学的大致分期。按照多数民法史家的意见,19 世纪肇始以后的德国民法学大致可以分为四个时期,即第一个时期:19 世纪前半期的“法典论争”和“历史法学”时期;第二个时期:19 世纪后半期的“概念法学和德国民法典”时期;第三个时期:20 世纪前半期的“自由法运动”和“法社会学”时期;第四个时期:20 世纪后半叶的“现代私法学”时期。下面逐一考察这四个时期德国民法学的基本状况。

  

  一、法典论争与历史法学

  

  (一) 法典论争

  在19 世纪前半期的德国私法学上,最引人注目的事件是德国历史法学派登上德国法学的历史舞台。而导致其登场的直接契机,是所谓的“法典论争” (Kodifikationsstreit)运动,即围绕是否需要立即制定一部统一的民法典而展开的论战。这一论战,最初发轫于1814 年德意志人民反击拿破仑的民族解放战争的胜利。同年,学者A·F·J·蒂堡(AntonFriedrich Justus Thibaut,1772—1840)发表《论制定一部德意志统一民法典之必要性》[1],号召编纂适用于德意志各邦的统一的民法典。对于A·F·J·蒂堡的主张,萨维尼(Friedrich Karl von Savigny,1779 —1861)发表了《论当代立法和法理学的使命》予以反击,一方面认为现今制定民法典为时尚早;另一方面呼吁在进行正式的立法之前,应建立“法学理论”,即理论应当先行。须指出的是,这两人立场的对立,尽管直接表现为是否应当立时编纂一部统一的民法典上,但其后的背景,则实际上是对18 世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识:A·F·J·蒂堡立于启蒙主义的立场,因此主张构筑一部“理性法的法典”;萨维尼则因认为法律系民族精神的产物,成文法与习惯法相较,实居于次要地位,因而主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。显而易见,这是两种对立的、截然不同的主张。

  发生在19 世纪肇始以后不久的这场法典论争运动,其范围实际上并不仅限于关于民法典编纂的肯定或否定回答。如后述,萨维尼旨在通过对法律的历史研究来构造民法的“体系性的法学理论”———即构筑潘德克吞法学,他因此成为19 世纪德意志法学的最高权威;[2]同时,A·F·J·蒂堡倡导“理性法”的思想,在德国法学界引起积极反响。事实上,A·F·J·蒂堡的这一思想与费尔巴哈的刑法学以至黑格尔的法哲学思想合流,最终促成了德国哲学法学派的诞生。其结果,以民法典论争为契机,19 世纪前半期的德意志法学即以历史法学和哲学法学为轴心而展开出来。历史法学和哲学法学,由此成为19 世纪前半期德意志法学上的双壁。

  (二) 历史法学(派)

  历史法学(historische Rechtswissenschaft)的真正创始人,依学者通说乃系萨维尼。他为了法典论争的需要而于1815 年创办了用以反击对手的理论阵地———《历史法学杂志》,倡言对法律进行“历史的研究”,并以“作为学问的法学” (Rechtswissenschaft)为该刊的编辑使命。经过一段时间,以向该杂志投稿的学者为中心,形成了著名的历史法学派(historische Rechtsschule)[3]。

  最初,历史法学派系由萨维尼、普希塔(Georg FriedrichPuchta,1798—1846)和耶林(Rudolf von Jhering,1818—1892)所代表的“罗马法派”,和基尔克所代表的“日耳曼法派”组成。这种情况反映了德国在15 世纪以后于继受罗马法的过程中所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局。唯随着对法的历史的探究的日益深入,两派之间的裂痕益深,以致最终分道扬镳。通常认为,促使两派分道扬镳的,是1846 年的Germanisten[4]大会。在这次大会上,两派不仅在学术上形成了对立,而且在对待1848年“三月革命”的态度上也形成了对立[5]。在外与黑格尔的哲学法学派进行斗争,内与Germanisten 的相互对垒的论战中,不久,Romanisten[6]终于发展为19 世纪德国法学的主流。Romanisten 的最大成就,是发起并从事了德国民法典的编纂运动。饶有趣味的是,当初坚决反对法典编纂的历史法学派,如今却极力主张编纂之。历史法学派的这一立场的转变,表明萨维尼构筑的私法学体系业已确立起来。

  萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》一文中表述了历史法学(派)的如下纲领:其一,法律和语言一样,是民族的共通的确信的产物;其二,法与民族的历史共命运;其三,法律首先基于民族的习惯,尔后才基于法学而形成。[7]须指出的是,萨维尼法学的出发点,正在于摒弃启蒙主义的自然法,而确认民族的、历史的习惯法。

  不过,以上三点并不能完全概括萨维尼法学思想的全貌。之所以如此,是因为萨维尼还有历史的方法和体系的方法这两个法学方法论。前述所谓“纲领”,仅系这两个方法中的前者即历史的方法。萨维尼的真正意图,是通过对“法的概念”进行“逻辑的计算”来构筑自己的“体系法学”;历史法学,尽管形式上推重法律的历史主义,但实质上却是怀抱创建“极端抽象的理论性”的“论理主义法学”的志向的。

  如果说萨维尼在《中世纪罗马法史》( 共6 卷,1815—1831 年)中主张的是“法律的历史研究”的话,那么在8 卷本的《现代罗马法体系》(1840—1849 年)的宏篇巨著中则是在从事以概念的论理为目的的非历史主义的研究。萨维尼运用罗马法概念以创立现代德意志法学的信念是未曾动摇过的。对于罗马法学派的萨维尼是否可以真正称得上是罗马法学派的历史主义者,德国著名私法史家维阿克(Franz Wieacker,1908—1994)评论说“这只是口头上的归依”[8],可见是抱有疑问的。[9]

  值得提出的是,在整个19 世纪,萨维尼法学的权威未曾动摇,其倡导的“权利意思说”和“法域论”,对于民法学乃至国际私法学有划时代的贡献。1842 年,萨维尼弃教从政,担任普鲁士修法大臣,通过对1794 年《普鲁士普通邦法》的修订而为德国民法典的编纂作了政治上的铺垫。

  这里有必要提到执着坚持和崇尚“历史法学的历史主义”的雅各布·格林(Jacob Grimm,1785—1863)。该人不仅以作为童话集的著名编者而蜚声世界,[10]而且作为萨维尼的开门弟子于法学领域也有重要成就。例如,他的《论法中的诗意》(《法の内なるポエジー》,1816)就是在法典论争犹酣之时写成的名著。另外,他还出版了《德意志法古事志》(1828 年)和4 卷本的《习惯法判告录》(1840—1863 年)等。雅各布·格林作为罗马主义的日耳曼法学者,主张从历史和语言的角度来把握法律现象。即在日耳曼的习惯法中,确认民族固有的历史与语言,进而倡导作为整合(统一)法学、历史学、语言学的新学问的“日耳曼学”(即德意志法学)。就此而论,忠实地践行历史法学的宗旨和纲领的,不是萨维尼本人,而是雅各布·格林。萨维尼和雅各布·格林尽管是历史法学派的双壁,但无论于学问还是政治立场上,两人均有对立的主张。另外,在方法论上,与萨维尼坚信法的概念的论理性不同,雅各布·格林则是确信“法的语言的、诗的、象征的风格”[11]。

  (三) 潘德克吞法学

  即秉承继受罗马法的传统,由历史法学中的罗马法学者于19 世纪后半期构建起来的德意志私法学。他们以对德意志普通法和潘德克吞进行研究为工作的中心。所谓潘德克吞,即《罗马法大全》中的《学说汇纂》(Digesta),也就是罗马帝政时代被赋予“解答权”的法律学者们的学说集成。萨维尼的后继者们从这个“学说法”中抽绎出法的概念,并用以构建19 世纪的私法学。就此而言,可以说“潘德克吞法学”(Pandektenwissenschaft)乃是“罗马法的现代的惯用”的产儿。

  潘德克吞法学,具有易于理解的特色。创建它的学者们在潘德克吞这一题目下撰写了数量众多的教科书,并因此使19 世纪的德国私法学体系得以最终形成。其中,可以以之为代表的著述有作为萨维尼的后继者的普希塔的《潘德克吞教科书》(1838 年)。此外,温德沙伊得(Bernhard Windscheid,1817—1892)的3 卷本的《潘德克吞法教科书》(1862—1870 年)、德恩堡(Heinrich Dernburg,1829—1907)的3 卷本的《潘德克吞》(1884—1887年)等,也是这方面的重要著作。另外,作为历史法学派的论敌的A·F·J·蒂堡,也在法典论争之前写成了2 卷本的《潘德克吞法体系》(1803 年)。[12]潘德克吞法学往后不久被耶林斥之为“概念法学”而遭到猛烈批判。[13]唯无论如何,在法学史上,此概念法学的确曾经决定过德国私法学的发展方向,德国民法典实际上是处在潘德克吞法学的延长线上的东西。[14]

  

  二、概念法学与德国民法典

  

  (一) 对于概念法学的批判

  对于潘德克吞法学中过分抽象的论理主义,如前述,耶林斥之为概念法学而加以非难。[15]实际上,尽管萨维尼的法学体系的方法是以“概念的计算”为内容和志向的,但耶林之直接发起攻击的,则是普希塔的法学思想。普希塔于1842 年接替萨维尼在柏林大学的讲座位置,并使罗马私法学得到了发展。不过,普希塔尽管是萨维尼的继承者,但他依然受到了黑格尔的影响。普希塔的“泛论理主义” 是萨维尼的概念的构成和黑格尔哲学思辨合流的结果。

  众所周知,使概念法学之所以成为概念法学的,是对于“法的构成”(juristische Konstruktion)的确定的信念。对于信奉概念法学的人来说,法学与法典,乃是完美无缺的论理体系,通过逻辑的演绎和推论,所有的法律问题皆可得到自动的解答。耶林批判概念法学推崇逻辑崇拜,并以嘲弄的手法写成《法学戏论》(Scherz undErnst in der Jurisprudenz,1884 年),嘲讽当时的法学者盲信逻辑,热衷于抽象概念的游戏,而忘却法律对实际生活所负的使命,这犹如人生活在“概念的天国”中,不知社会生活为何物,自于实际生活无所裨益。耶林指出,“概念的天国”的第一个“入国者”并非萨维尼而是普希塔,即在他看来,正是普希塔,是造成历史法学蜕变为概念法学的罪魁! [16]

  但遗憾的是,耶林自身却成了概念法学的忠实信徒。在4 卷本的《罗马法的精神》(1852—1865 年)中,尽管他指明了自己的法学抱负是“通过罗马法而超越罗马法”,但其中的内容仍是确信“法的构成的优位性”。他坚信“分析、综合与构成”的三种法技术,倡导“依法的构成”的“高度的法律学”。不过,在1872 年出版的《为权利而斗争》一书中,他却指明:权利并不是“理性或意思的发现形态”,而是通过不断的斗争而实现的利益。后期的耶林将注意力由“法”移向“权利”,主张在法学中不是引入演绎的论理,而是引入归纳的论理。[17]

  在1877—1883 年出版的2 卷本的《法的目的》(DerZweck im Recht)中,耶林强调法律是人类意志的产物,有一定的目的,故应受“目的律”的支配,与自然法则之以“因果律”为基础而有其必然的因果联系截然不同。 [18]因此,耶林在该书的扉页上开宗明义地写下了这样的话语:“目的,是一切法律的创造者。”这一话语被认为是耶林由概念法学转向目的法学(Zweckjurisprudenz)的“转向宣言”[19]。

  (二) 德国民法典的编纂

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