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陈天昊:法国“行政合同紧急诉讼”制度之介评

更新时间:2012-12-09 10:37:56
作者: 陈天昊  

  

  内容提要: 法国“行政合同紧急诉讼( Le référé en matière de passation de contrats et marchés)”制度源于欧盟的1989年12月21日指令和1992年2月25日指令,之后,2007年12月11日指令又对该制度进行了完善。其由“先合同紧急诉讼(le référé précontractuel)”和“合同紧急诉讼(le référé contractuel)”组成,主要针对政府采购合同缔约阶段的违反“公开透明和强制竞争义务(obligations de publicité et de mise en concurrence)”的行为实施救济。通过吸收上述指令,法国立法者赋予了法官采取临时性措施和实质性措施的权力,并规定了两类暂停期限等等。这些措施加强了救济的高效性,扩展了救济对象的广泛性,同时,在司法实践中,法国的法官也采取了各种措施缓解该制度给法律安定性和合同关系稳定性带来的伤害。

  关键词: 政府采购/GPA/法国行政合同/先合同紧急诉讼(le référé précontractuel)/合同紧急诉讼(le référé contractuel)

  

  本文拟介绍的制度为法国的 “行政合同紧急诉讼( Le référé en matière de passation de contrats et marchés)”制度,该制度作为法国行政合同救济体系中的一环主要被用来对政府采购缔约阶段违背公开透明和强制竞争义务(obligations de publicité et de mise en concurrence)的行为实施救济。最近数年间,法国行政合同救济体系发生了巨大的变化,这其中就包括根据欧盟指令(directive)对本文即将介绍的“先合同紧急诉讼”制度的完善,以及对“合同紧急诉讼”的创设(2009年)。除此以外,行政法官们还通过判例修改了行政合同诉讼的经典制度[1],并颠覆性的创造了新的救济途径[2]。正如法国学者所言,最近数年间,关于行政合同的救济途径大大的增加了,并变得愈发复杂。[3]

  坦率而言,这种复杂性的产生具有一定的本土性,即其部分的源于法国法律制度、甚至欧盟法律制度的特点。[4]本文无意介入上述复杂性之中并将之呈现,而将针对我国现有的关于政府采购的救济制度,以及其所面临的亟待解决的问题,抽取法国“行政合同紧急诉讼”制度中与我国制度相关的基础性内容予以介绍。

  对于我国政府采购法律制度,首要的挑战来自于我国于2007年开启谈判的WTO《政府采购协议》(GPA)。因此,如何构建符合GPA要求的政府采购救济制度,也是行政法学界面临的课题之一。[5]一般而言,政府采购制度的关键在于保证合同缔约过程中的充分竞争。而为了实现该充分竞争,就需要通过公开透明制度和强制竞争制度来约束采购人,同时赋予所有潜在供应商有效的救济制度纠正采购人对上述义务的违反,并给予赔偿或补偿。WTO《政府采购协议》(GPA)要求该救济制度必须是 “非歧视的、快速的、透明且高效的”[6]。而欧盟通过指令的方式建立了满足该要求的制度框架,法国将指令的内容加以吸收并通过国内法构建了一套“行政合同紧急诉讼”制度,以监督采购人遵守公开透明和强制竞争义务,并保障所有潜在供应商的商业机会和商业利益。对该制度的介绍将有助于我们了解应该以何种价值和目标为基础来构建该救济制度,以及如何将上述价值付诸实际。这也为学界将来进行比较法研究提供素材。

  

  一、法国行政合同紧急诉讼制度的渊源

  

  法国“行政合同紧急诉讼”制度包括“先合同紧急诉讼(le référé précontractuel)”和“合同紧急诉讼(le référé contractuel)”。该制度最早源于欧盟的1989年12月21日指令(DIRECTIVE 89/665/CEE DU CONSEIL du 21 décembre 1989)和1992年2月25日指令(DIRECTIVE 92/13/CEE DU CONSEIL du 25 février 1992)[7]的要求。WTO框架下的《政府采购协议》(GPA)规定的缔约国国内救济制度也借鉴了上述指令的内容。经过多年的实践,欧盟又发布2007年12月11日指令(Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007)对上述紧急诉讼制度进行修改,法国政府通过2009年5月7日法规(Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique)将该指令吸收。其中1989年12月21日指令(下文简称1989年指令)和2007年12月11日指令(下文简称2007年指令)清晰的阐释了该制度的目的和必须满足的基本要求。

  (一)1989年指令

  该指令指出:“在欧洲领域进行政府采购的竞争必须要从根本上提高对透明度和非歧视的保障力度,且为了竞争有效的进行,在发生违反欧盟关于政府采购的规范或国家吸收后的规则时,必须存在有效且快速的救济制度。”“鉴于政府采购合同缔约程序的短促性,相关救济制度应该有权采取临时措施以暂停该(缔约)程序的履行或暂停采购人可能做出的决定的执行;缔约程序的短促性要求对上述的违法行为进行紧急的处理。”[8]在救济的措施上应该“有效,且尽其可能的快速(recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible)”[9]。可见,为了保障政府采购活动的透明度和非歧视性,且鉴于缔约程序的短促性,欧盟要求建立快速且有效的救济制度。同时,欧盟还要求该救济制度在救济的对象上“至少应该覆盖所有与获得该政府采购合同有利害关系或曾经有利害关系,且已经被前述的违法行为所伤害或有可能被前述的违法行为所伤害的人。”[10],为了实现对上述主体的保护,指令对救济制度的权力做了如下配置:

  首先,采取临时措施的权力。该救济制度下,有权机构可以在尽量短的时间内,采用紧急诉讼程序,实施旨在纠正违法行为、防止该行为给相关利益造成其他的损害的临时措施,这些临时措施包括暂停采购合同的缔约程序或暂停采购人所有决定的执行。[11]

  当然,各成员国可以规定有权机构应该在权衡采取临时措施的利弊之后再作出是否采取该措施的决定。[12]且该救济制度的启动并不必然要求自动暂停合同的缔结程序。[13]

  其次,撤销违法行为的权力。该救济制度下,有权机构可以撤销违法的行为。这至少包括撤销那些载于招标公告、技术细则或其他与合同缔结相关的文件中的带有歧视性的技术或经济要求。[14]

  最后,给予赔偿。该救济制度下,有权机构可以为因为违法行为而受到损害的当事人决定赔偿问题。[15]

  指令还特别规定,各成员国可以将上述权力分别授予给不同的机构实施。[16]只是,若实施上述救济权力的机构不属于司法裁判系统,那么该机构作出的决定必须可以通过司法途径或类似于司法的途径得到救济。[17]

  从内容上看,上述指令与GPA第20条对各缔约国国内救济制度的要求之间,虽然存在些许细微的差别,但在本质上毫无疑问是存在关联的。与前述的要求一样,GPA也要求有权机构实施快速且高效的救济;他们有权在权衡利弊之后采取临时措施,比如暂停合同的缔约程序,有权对受到的损害决定赔偿问题;当实施该救济的机构不属于司法裁判体系时,GPA也要求该机构的决定应该可以通过司法途径得到救济。二者在颁布时间上的关系也说明他们之间的紧密联系,在1979年颁布的GPA中并没有关于救济制度的规定,而当欧盟于1989年发布上述指令后不久,WTO就在1994年颁布的GPA中加入了与指令内容类似的救济制度。1989年12月21日指令至少是GPA中的救济制度的直接渊源之一,欧盟作为GPA元老成员的地位也使该推测具有说明性。因此,我国作为与WTO就GPA问题正在进行谈判的观察员国,对欧盟相关救济制度的了解也有利于我们吸收、内化GPA对救济制度的要求。

  (二)2007年指令

  前述的指令构建了行政合同紧急诉讼制度的骨架,GPA也借鉴了其内容。但是欧盟认为“相关当事人的意见和法院的判例都揭示了各成员国现有的救济制度中存在某些缺陷,由于这些缺陷,1989年12月21日指令和1992年3月13日指令所建立的救济制度无法有效的监督对欧盟规范的尊重······因此,有必要对1989年12月21日指令和1992年3月13日指令进行必要的细致化,以实现欧盟立法者所希望实现的目标。”[18]

  前述的制度之所以被认为“无法有效的监督对欧盟规范的尊重”,主要是因为其为了降低对法律安定性和合同关系稳定性的伤害,而将救济仅仅局限于合同签订之前,比如前述的临时措施仅限于暂停合同的缔约程序或暂停采购人与缔约程序相关的决定的执行。2009年5月7日法规(该法规吸收了2007年12月11日指令的内容,对政府采购紧急诉讼制度做出了改革)颁布之前的《行政诉讼法典》也规定“应该在合同签订之前向基层行政法院院长起诉(Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat)”启动政府采购紧急诉讼制度。但是,若受到伤害的供应商,在合同签订之后还未来得及提起紧急诉讼制度,那么该制度就无法救济该供应商了[19]。这正是欧盟在政府采购的实践中遇到的问题:“采购人通过加速签订合同的方式使授予合同的行为无法得到救济”[20]。

  2007年指令认为,导致上述情况出现的症结在于“授予合同的决定和合同正式签订之间缺少一个能够提高救济效率的期限设置”[21]。为了解决这个缺陷,2007年指令要求采购人或有权决定机关做出将合同授予给某位供应商的决定之后,应该将该决定以及做出该决定的理由和相关信息立即通知其他供应商,“该通知中应该包括充分的信息,这些信息对于提起有效的诉讼是必不可少的”,并且应该留给其他供应商一定的期限,该期限之内合同不得被签订,且“该期限应该给相关供应商足够的时间研究合同的授予决定,以考虑启动诉讼程序是否适当”[22]。若供应商在该期限到期的最后时刻启动紧急诉讼制度,为了给审理留下足够的时间,因此欧盟认为此时还需要设置自动暂停期限,即当采购人启动紧急诉讼制度后,合同都不得被签订,直到审查机关做出处理决定[23]。

  总之,为了解决前述的缺陷,2007年指令要求各成员国在各自的紧急诉讼制度中加入两个暂停期限,第一个期限在授予合同的决定和签订合同的行为之间,第二个期限在紧急诉讼制度启动至做出处理的决定之间。在这两个期限内,涉案合同都不得被签订。为了保证上述的暂停期限得到尊重,对于违反该期限签订的合同,欧盟认为“有必要规定有效的、合乎比例的且有威慑性的惩罚措施(il convient de prévoir une sanction effective, proportionnée et dissuasive)”,并进而指出“为了给被非法剥夺参与合同缔结程序的机会的潜在供应商重建竞争、创造新的商业机会,剥夺(非法签订的合同的)效力是最为有效的办法。”,“因此,违法签订的双方合意合同(un contrat résultant d’un marché de gré à gré illégal)在原则上应该被剥夺效力”[24]。但是,合同签订之后合同关系即告建立,此时再介入合同关系之中,并试图剥夺合同的效力,这必然严重威胁法律的安定性,特别是此处的合同是符合双方当事人合意的,仅仅因为合同的签订没有尊重期限的规定就全部剥夺效力,也必然不“合乎比例”,欧盟也意识到了这一点,因此该指令中继续规定了“替代性(惩罚)措施(des sanctions de substitution)”和不适用该原则的例外。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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