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陈天昊:法国“行政合同紧急诉讼”制度之介评

更新时间:2012-12-09 10:37:56
作者: 陈天昊  

  

  上述欧盟关于政府采购紧急诉讼制度的立法意图被法国2009年5月7日法规(下文简称为2009年法规)所吸收,转化为国内法,并规定于《行政诉讼法典》第L551-1条至第L551-24条以及《政府采购法典》第80条等条文。下面将从具体的规范和案例出发,介绍现行的紧急诉讼制度的具体运作。

  

  二、法国行政合同紧急诉讼制度的内容及运作

  

  通过吸收1989年和1992年指令的内容,法国构建了“先合同紧急诉讼”制度。为了应对前文提到的缺陷,法国通过2009年法规吸收欧盟2007年的指令的内容,修改了之前的“先合同紧急诉讼”,并又构建了“合同紧急诉讼”制度作为“先合同紧急诉讼”在合同签订之后的延续。上述欧盟指令都以为广泛的潜在供应商建立高效的救济制度为目标,所以不仅要求设定暂停期限,还赋予了法官广泛的权力,这都难免会引发对于法律安定性的担忧。因此,从2009年该制度开始运作以来,最高行政法院就通过一系列的判例逐渐提高启动“先合同紧急诉讼”的门槛,并协调“先合同紧急诉讼”与“合同紧急诉讼”之间的关系,以求在救济对象的广泛性和救济制度的高效性与法律安定性和合同关系的稳定性之间取得平衡。详述于下:

  (一)先合同紧急诉讼(le référé précontractuel)

  1.原告资格和起诉事由

  (1)对原告资格的要求规定在《行政诉讼法典》第L551-10条:“那些与合同的签订有利害关系且可能因为前述义务的违反而被伤害的人有权提起由第L551-1条和第L551-5条规定的诉讼。对于由地方行政区或地区性公立公益机构签订的合同,国家在地方的代表也有权提起上述诉讼。当欧盟委员会认为某合同存在严重违反公开透明和强制竞争义务的情况且将此事通知中央政府时,中央政府也可以提起上述诉讼,除非该合同是由中央政府签订的。”可见有三类主体享有诉权,而其中中央政府在地方行政区的代表(一般而言是省长:le préfet)仅有权针对地方性合同提起诉讼,中央政府仅在欧盟提出要求且相关合同有严重违法时才有权对该合同提起诉讼,所以审查原告资格的标准主要在于原告是否“与合同的签订有利害关系且可能因为前述义务的违反而被伤害”。该标准也符合前文提到的欧盟1989年指令对救济对象的要求。

  (2)对起诉事由的要求规定在《行政诉讼法典》第L551-1条:“······当上述合同违背了其应遵守的公开透明、强制竞争义务时,可以向基层行政法院院长或者院长授权的一位审判员提起诉讼。”可见原告提起诉讼时仅能以相关合同的缔约程序违背公开透明和强制竞争义务为事由。当然,前述义务并不限于程序性义务,最高行政法院通过判决将其进行了扩大解释,比如在技术细则中载入过分的限制性(exagérément restrictives)技术要求[25]也可启动先合同紧急诉讼。

  那么若原告提起的事由的确违法,但却并未伤害原告,此时法官是否应该受理呢?法国学界对此问题多有争论,根据欧盟前述指令的精神,先合同紧急诉讼的目的不仅在于保障所有潜在供应商的商业机会和商业利益,而且也在于监督采购人尊重公开透明和强制竞争义务,所以还需要在一定程度上承担保护公共利益的任务。[26]因此,最高行政法院曾经认为,不论该违法行为是否对原告造成了伤害,原告都能以之为事由启动先合同紧急诉讼。[27]法国的法律实务界一度认为赢得“先合同紧急诉讼”如同“儿童游戏(un jeu d’enfant)”一般简单。[28]但是,将启动先合同紧急诉讼的门槛放得过低必然会导致对该诉讼的滥用,进而出现“诉讼敲诈(chantage au recours)”,因此,无论是行政系统内部还是企业界,都要求对其进行必要的限制。最高行政法院终于改变了看法,在2008年10月3日作出的“SMIRGEOMES ”判决[29]中,最高行政法院的法官认为先合同紧急诉讼中的法官应该“根据原告提起的违法行为的影响范围和原告在该合同缔约过程中所处的阶段,判断其提出的违法行为是否可能已经对其造成了损害,或有对其造成损害的风险。”最高行政法院态度的转变使启动先合同紧急诉讼的门槛拔高,不仅如此,实践中法官对该判决的简单化运用导致原告不能仅仅证明其“有可能”会受到伤害,而是必须证明其“确实”受到了伤害。[30]因此,该判决的运用实质上导致了救济效率的降低。

  2.法官权力

  最高行政法院态度的转变是可以理解的,因为一旦启动“先合同紧急诉讼”,合同的缔结将会受到巨大的影响:一方面,如前文2007年欧盟指令的要求,“先合同紧急诉讼”启动之后,合同的签字程序自动暂停,判决结果下达之前合同都不得被签字,《行政诉讼法典》第L551-4条吸收了这一要求,这无疑会影响法律关系的稳定并增加缔约成本;另一方面,对于缔约过程中违背公开透明和强制竞争义务的行为,法官拥有采取临时性措施的权力和采取实质性措施的权力[31]:

  临时性措施:法官有权发布命令要求采购人采取措施纠正违法行为,有权暂停所有与合同缔结相关的决定的履行。若上述权力的行使所引起的消极效果会超过积极效果,法官可以不采取这些临时措施。

  实质性措施:法官有权撤销与合同缔结相关的决定,并有权撤销那些载于合同草案中的违背了公开透明、强制竞争义务的条款或规定。

  对于紧急诉讼的法官,原则上不会被赋予做出实质性判决的权力[32],但与合同相关的紧急诉讼是一个例外,不仅如此,法官对上述所有权力的行使都可以自行决定,而不以原告提出的请求为限,政府专员Didier Casas在Cne An deville案中指出:“欧盟规范对高效性的迫切要求,驱使法官使用各种他所拥有的权力而无论(原告)是否提出了请求。”[33]此种做法也得到了法律的确认。[34]但即便如此,当法官打算采取某项措施时,在程序上仍然应该尊重“对审原则(contradictoire)”,需要事先通知原被告,并分别听取其意见。[35]另外,值得注意的是,法官对合同缔约程序是否违背了公开透明和强制竞争义务的判断不应该是“主观判断”,即法官并不需要去探寻采购人是否是主观上故意逃避相关的义务,而应该是“客观判断”或“结果判断”,即判断该合同的缔约程序在客观上是否满足了与之相应的公开透明、强制竞争的要求。[36]对于法官的判决,不能上诉,[37]只能在判决做出后的15日内请求最高行政法院撤销原判(recours en cassation)。[38]

  3.期限设置

  该诉讼制度主要涉及两项期限:授予合同的决定与正式签订合同之间的暂停期限和原告提起先合同紧急诉讼后的自动暂停期限。后者实质上就是法官审理案件的期限,因为自动暂停期限从原告提起诉讼之时持续到法官作出判决之时。

  (1)授予合同的决定与正式签订合同之间的暂停期限

  如前文所述,欧盟2007年指令要求建立该期限,以给予原告准备起诉的时间。根据法国《政府采购法典》第80条的规定,对于采用本法典明确规定的程序缔结的合同,当采购人从所有的投标中作出选择后,即应立刻通知所有被拒绝的供应商,通知中应该指明拒绝的理由、被选取的供应商的名称以及选取他的理由,并于48小时之内将上述信息公开发布。原则上,从采购人对所有被拒供应商通知时起算16日内,采购人与被选取的供应商不得签订合同,若采购人采用电子方式通知上述信息,那么该期限缩至11日。暂停期限的具体时间应该载于采购人对所有供应商发出的通知之中(当然也应该包括在公开发布的内容之中),此点非常重要,因为这直接关系到潜在供应商的救济权利是否有行使的可能。

  (2)原告提起先合同紧急诉讼后的自动暂停期限

  该自动暂停期限根据法官的审理期限来决定,而《行政诉讼法典》第R551-5条第1款规定法官应该在起诉后20日之内做出判决,但有学者认为该款仅具有建议性[39]。值得注意的是,该条第2款规定法官不能在采购人发出上文的通知之日起的16日内做出判决,若该通知以电子方式实施,那么该期限降至11日。该最低期限与上文提到的授予合同的决定与正式签订合同之间的暂停期限是一致的,这主要是为了留足时间让尽量多的潜在供应商提起诉讼,这样法官就可以综合考虑他们提出的事由之后再做出判决,以减少重复判决[40]。当然,即便法官已经做出了判决,而只要合同还没来得及签订,潜在供应商就可以提起先合同紧急诉讼,此时若法官受理,则将引发自动暂停期限,所以该最低期限并不能杜绝滥用诉权的可能,但是,此时法官就不再受前述的16日(11日)期限的限制了,并且鉴于之前可能已经处理过了类似问题,所以在此情况下法官就可以快速的做出判决。

  上述的期限都直接关系到潜在供应商的救济权利是否得到保障。若采购人没有遵守上述期限,那么潜在供应商将有权启动“合同紧急诉讼”,从而介入已经建立的合同关系,甚至可能最终剥夺该合同的效力。

  (二)合同紧急诉讼(le référé contractuel)

  1.原告资格和起诉事由

  “合同紧急诉讼”与“先合同紧急诉讼”一脉相承,都是为了监督采购人尊重公开透明和强制竞争义务,并以此保障所有潜在供应商的商业利益和商业机会,但考虑到此时合同关系已经建立,所以虽然“合同紧急诉讼”对原告资格和起诉事由的规定是以“先合同紧急诉讼”的相关设置为基础,但仍然进行了一定的限制。

  (1)对于原告资格,规定于《行政诉讼法典》第L551-14条的第1款,原则上与“先合同紧急诉讼”的规定类似,依然是“与合同的缔结有利害关系,且可能因为公开透明和强制竞争义务的违反而受到伤害的人”和中央政府在地方行政区的代表都可以提起该诉讼,且后者仅针对地方性的合同。不同之处在于,该条的第2款规定,对于“已经使用过(ayant fait usage)”先合同紧急诉讼的潜在供应商,当相关的采购人遵守了提起“先合同紧急诉讼”后的自动暂停期限,并且尊重了该诉讼做出的判决时,该潜在供应商不得再启动“合同紧急诉讼”。

  该款意在提高启动合同紧急诉讼的门槛,若潜在供应商已经通过“先合同紧急诉讼”提出救济请求,且采购人没有无视自动暂停期限,而提前签订合同致使该诉讼终止,也没有不履行该诉讼的判决,那么此时该供应商就无权提起“合同紧急诉讼”了。该设置也符合欧盟2007年指令的精神,毕竟合同紧急诉讼是为了弥补先合同紧急诉讼的不足而创建的补充性救济制度,而非作为后者的纠错程序。

  最高行政法院通过判决的形式补充了该条款,在最高行政法院于2011年6月26日做出的一个判决中,由于采购人没有将拒绝授予其合同的信息通知给原告,原告也不知晓合同已经被签订,此时原告向法院提起先合同紧急诉讼,法官以合同已经被签订为由拒绝受理,随后原告提起合同紧急诉讼,对于该合同紧急诉讼是否应该受理的问题,最高行政法院指出:“当该供应商由于采购人没有遵守政府采购法典第80条的规定而并不知晓他的投标被拒绝,也不知晓合同已经被签订时,行政诉讼法典的第L551-14条的规定···并不会导致之前已经提起过先合同紧急诉讼的供应商提出的合同紧急诉讼不能受理。”本案中的原告在之前也通过先合同紧急诉讼提出过救济请求,由于合同已经签订而被拒绝,所以原告已经使用过了“先合同紧急诉讼”,且采购人根本就没有机会去违背先合同紧急诉讼启动后的自动暂停期限,更没有可能不履行法院的判决(诉讼都没有启动)。那么依据前述的条文,该供应商应该无权启动合同紧急诉讼,但最高行政法院认为本案中由于采购人的过错(没有通知充分的信息),导致原告供应商实质上没能获得先合同紧急诉讼的救济机会,因此他仍然有权通过合同紧急诉讼获得救济。[41]

  而在最高行政法院于2011年8月2日做出的一个判决中,采购人在2010年12月28日向原告发出了拒绝通知书,并指出从送达通知书之日起16日内合同都不会被签订,所以原告有权在2011年1月12日之前(包括12日当天)提起先合同紧急诉讼,并且事实上他也有能力这么做。但是,原告还是等到1月13日才提起了先合同紧急诉讼,此时合同刚刚被签订,由于该诉讼只能在合同签订之前提起,所以法官不予受理。之后,当原告再次提起合同紧急诉讼时,基层行政法院的法官决定受理。但最高行政法院却认为此时原告没有资格启动合同紧急诉讼。与前一案件类似的是,本案中的原告供应商也是在合同签订之后提起先合同紧急诉讼,(点击此处阅读下一页)


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