【摘要】德国法上，具体行政行为的成立称之为产生对外效力，生效称之为产生对内效力。所以，不成立只是不产生对外效力，并不能等同于无效（没有对内效力）。具体行政行为的成立先于生效，所以无效的具体行政行为仍然成立。成立的要件是符合具体行政行为的构成要件，生效的要件是相对人受通知且行为非严重且明显违法。具体行政行为的生效时间根据不同的效力而有所不同，生效的时间决定了当事人提起救济的时间。《中国行政审判案例》第73号案例的裁判要旨“行政处罚未送达相对人就不成立”值得反思。
【关键词】对外生效；对内生效；成立；生效；无效
2011年，最高人民法院行政审判庭公布了第二批共41个“中国行政审判案例”，其中第73号案例“四川省南充市顺庆区源艺装饰广告部诉四川省南充市顺庆区安全生产监督管理局安全生产行政处罚案”的裁判要旨为：送达是行政执法活动的重要组成部分，如果处罚告知书未予送达行政相对人，则行政处罚决定不能成立。[1]同时法院判决，确认顺庆区安监局作出的行政处罚决定无效。该判决似乎隐含着一个“具体行政行为不成立=无效”的逻辑，这不禁引发了笔者的兴趣，具体行政行为的成立和生效究竟是等同还是有所区别呢？
一、具体行政行为的成立与生效之概念
对于具体行政行为的成立，叶必丰教授认为，具体行政行为的不成立是指没有构成一个具体行政行为，不成立的具体行政行为绝非具体行政行为，因而相对人也不能对它提起诉讼。[2]付士成教授在《论具体行政行为的成立》一文中也有类似的见解：具体行政行为未成立，表明具体行政行为尚不存在。……它（具体行政行为的成立——笔者注）是对具体行政行为外观表征的描述，它解决具体行政行为与其他相近的非具体行政行为的区分问题，它为行政相对人提供能否提起行政诉讼和法院能否作为行政案件受理的标准。[3]由此可见，具体行政行为的成立是解决“是不是”具体行政行为的问题，对于诉讼而言，具体行政行为的成立属于受案范围问题，即法院能否受理的问题。
具体行政行为的生效即产生效力之义。诚如章志远教授所说，国内学界对生效的认识典型表现有二：一是将生效等同于成立，二是将生效等同于有效。[4]对于前者，通常的说法就是具体行政行为一般自成立之日起生效。但如果这样的话，具体行政行为的生效条件不过是具体行政行为成立条件的别称。[5]对于后者，有效是指效力产生之后的存续，也就是说，有效是生效之后才发生的。与有效相对立的不是无效，而是失效，因为无效是自始无效，也就是说从未生效过，失效才是生效之后又失去效力。所以，笔者认为区分成立、生效和有效是非常必要的。如果我们把效力视为具体行政行为的一种属性，那么，在逻辑上，成立必然在生效之前，[6]即只有“是”具体行政行为了，才能谈具体行政行为的效力问题。同时，生效必然在有效之前，生效之后失效的原因包括：（1）具体行政行为被废弃（Aufhebung）。废弃是废止（Widerruf）和撤销（Rücknahme）的上位概念。废止即撤回，是终止一个合法行为的效力。比如我国《行政许可法》第8条第2款，行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。另见《若干解释》第56条第3项，有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：……（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的。撤销是终止一个一般违法行为的效力。比如《行政许可法》第69条第1款，有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。（2）具体行政行为的了结（Erledigung）。又包括：①因事实发生而消灭。比如具体行政行为的法律效力已经耗尽；具体行政行为的目的非因履行而达成；具体行政行为的要求在事实上已不可能实现；解除条件成就、终期到来或期限届满；核发许可或执照后，未依期限领取或利用，依有关规定其效力自动消灭；原经许可的事项依法已无须许可；无持续效力的具体行政行为已履行或执行完毕。②因主体不存在而消灭。比如对自然人的具体行政行为设定一专属的权利或义务，其后相对人死亡；对法人或其他组织的具体行政行为设定一专属义务，其后该法人或其他组织解散。③因法律行为而消灭。比如新法规明示排除有持续效力的具体行政行为的效力；授益行为的相对人依法抛弃该行为授予的权益。[7]而无效则是指具体行政行为成立之后，因内容严重且明显违法，自始不生效力。当然，无效只是不生效的一种情形，不生效的情形还包括附始期的具体行政行为，始期未到；或者附停止条件的具体行政行为，停止条件未成就。所以，可以用下图1来表示成立、生效、无效、有效、失效之间的关系。
二、具体行政行为的成立与生效之关系
（一）对外生效和对内生效
上图似乎已经将成立与生效的关系厘清，但实际并非如此简单。首先在理论上，我国学界流行一种观点：具体行政行为一般自成立之日起生效。其次在实务上，从“四川省南充市顺庆区源艺装饰广告部诉四川省南充市顺庆区安全生产监督管理局安全生产行政处罚案”来看，法院一方面认为该具体行政行为不成立，另一方面又确认其无效。当然，法院如此判决的理由在于：《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第57条第2款第3项规定，有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：……（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。那么，为什么学者、法院总是要把成立和效力扯在一起呢？
台湾学者许宗力的一段话引起了笔者的注意。他说，行政处分（即我国的具体行政行为——笔者注）一经发布而生效，此处的生效是指生“外部效力”，也就是对外宣布其存在的事实而已。至于其规制内容（下命、禁止、形成与确认等）所意欲发生的法律效果，即所谓的内部效力，原则上固与外部效力同步发生，但如果行政处分附始期或停止条件，于期限截至或条件成就前，则只有外部效力，尚不生内部效力。[8]也就是说，具体行政行为的成立也可以称为产生外部效力，而具体行政行为生效是指产生内部效力。因此，如果说具体行政行为一成立就“生效”或者不成立就“无效”的话，这里的“效”均是指外部效力而言。
这种区分具体行政行为的外部效力和内部效力的作法来自于德国。该国《联邦行政程序法》第43条规定，具体行政行为的生效（Wirksamkeit）：（1）具体行政行为对所指定之人或所涉及之人，于受通知时起生效。具体行政行为以通知的内容，对受通知人生效；（2）具体行政行为如未撤销、废止或以其他方法废弃，或未因时间之经过或其他方法而消灭（erledigt）者，保持生效；（3）无效（nichtiger）的具体行政行为不生效（unwirksam）。学者们普遍认为，这里的生效是指对内生效（Die inner Wirksamkeit）。[9]学者们同时另创对外生效（Die ?u?ere Wirksamkeit）的概念。对外生效是指具体行政行为的成立（Existenz），即由于当先行阶段的草稿公布后，将不再只是行政内部事项而不具对外重要性，可认为该具体行政行为已经成立并对外生效。对内生效是指具体行政行为对行政机关、相对人或第三人产生有拘束的法律效力。[10]因此，具体行政行为对外不生效，即不成立具体行政行为；对内不生效，即行政机关、相对人或第三人不受拘束，即使其行为违反具体行政行为的规制要求，也不构成违法。
由该条第1款可见，对内生效是从受通知之日开始。这里的受通知之日是指具体行政行为到达收受人之日，而非离开行政机关支配范围之日。由于对内生效是立法规定的，所以对其开始时间并无争议。现在有争议的是对外生效的开始时间。许宗力教授认为是自具体行政行为发布之日开始。[11][11]蔡志方教授认为，对外生效自具体行政行为构成要件具备之日开始。[12][12]洪家殷教授认为，对外生效的时间与对内生效的时间相同，都是自受通知之日开始。[13][13]对此，笔者较为赞成蔡志方教授的观点。理由在于，首先，以具体行政行为对外发布作为成立的起点其实可以被具体行政行为的构成要件所容纳，因为具体行政行为作为一种意思表示行为，其不能光有规制当事人权利义务的意思，而且该意思需要对外表示出来。其次，如果将对外生效和对内生效的起点都定为收到通知之日，那么不等于变相承认了成立就生效的命题吗？所以，符合了具体行政行为的构成要件就成立，其后自当事人收到通知之日，对其生效。
这里需要注意三个问题：（1）对外生效和对内生效在诉讼上的意义不同。对外生效意味着具体行政行为的成立，即这是一个具体行政行为，从而进入了行政诉讼的受案范围。[14][14]但这并不意味着当事人可以自成立之日起诉，因为根据我国《行政诉讼法》第2条，并非只要是具体行政行为就可以对其起诉，而必须是“公民、法人或者其他组织认为该具体行政行为侵犯其合法权益时”才能起诉，而这一点恰恰是由对内生效的时间来决定。因为对内生效意味着该行为对当事人产生了法律效力，从而具备了侵犯当事人合法权益的可能。[15][15]所以起诉期限的起算点是自对内生效之日开始计算，这从我国《行政诉讼法》第39条——公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出——就可以看出。（2）如果受通知的是多人，对于对内生效，即使其他人都已经收到通知，但只要其中一人未收到通知，该具体行政行为也对其不生效力，该人的起诉期限不得开始起算。所以，当受通知的是多人时，受通知人的起诉期限的起算点会因受通知时间的先后会而不同；（3）对于对内生效，受通知只是决定其开始的要素之一，如果该具体行政行为附始期或停止条件，那么其对内生效的时间就不是从受通知之日，而是从始期来临之日或停止条件成就之日开始。
从该条第2款来看，具体行政行为除因撤销、废止或以其他方法废弃或未因时间之经过或其他方法而被消灭外，保持生效。这里的“保持生效”就是“有效”的意思。有争议的是“消灭”的内涵，即如果一个具体行政行为失去内部效力，是否也同时失去外部效力？德国的通说持肯定态度，[16][16]但从我国《行政许可法》第70条来看，似乎持否定态度。该条规定，有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：（一）行政许可有效期届满未延续的；（二）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；（三）法人或者其他组织依法终止的；（四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；（五）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；（六）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。由此可见，具体行政行为失去效力之后，还得再通过注销程序使其“不成立”，即失去内部效力并不自然失去外部效力。
从该条第3款来看，无效和不生效显然是两个概念。首先，无效只是失去内部效力，并不失去外部效力，也就是说，无效的具体行政行为仍然成立，否则将导致不能对无效的具体行政行为提起诉讼的荒唐结论。其次，无效会导致不生效，但不生效并不一定无效。比如，未到始期或停止条件未成就的具体行政行为并非都是严重且明显违法的行为，所以无效只是导致不生效的原因之一。
综上所述，在当前不准备对《若干解释》第57条第2款第3项进行修改的情况下，要想证立“不成立=无效”的命题，就只能引入德国区分对外生效和对内生效的理论，即“不成立=无外部效力”。[17][17]
（二）公定力理论对此能否适用？
另一种认为具体行政行为的成立就等于生效的理论依据是基于具体行政行为公定力，他们认为，正是公定力理论导致了具体行政行为的成立、生效与民事法律行为的成立、生效的不同。对于后者，由于没有公定力，所以成立和生效是分离的，而对于前者，由于具体行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的法律效力，所以其成立就是生效。[18][18]那么，公定力理论真的可以使具体行政行为的成立与生效变得统一吗？我们需要首先认识一下什么是具体行政行为的公定力。公定力理论源自于日本公法学者美浓部达吉，他的理论被称为实质性公定力理论，即具体行政行为一经成立即推定合法，但是该理论在战后遭受严厉的批判，因为一方面它基于行政权优越性的论调与依法行政原则明显相违背，另一方面在举证责任上，既然具体行政行为一经作出就推定合法，那么证明其违法的举证责任自然就落到了原告身上，这显然与行政诉讼中举证责任的分配规则相矛盾。[19][19]鉴于此，日本学界当前多采用程序性的公定力理论，即一个一般违法的具体行政行为在被撤销之前被推定有效。[20][20]从程序性公定力理论出发，一个一般违法的具体行政行为自撤销之日起才失去效力，而该具体行政行为在撤销之前显然存在（否则怎么可能被撤销？），这反而说明了具体行政行为的成立与生效是无法等同的。
三、具体行政行为的成立和生效要件
（一）成立要件
关于具体行政行为的成立要件，就是判断何者为具体行政行为的标准。由于我国行政法学界对具体行政行为还缺乏有效的共识，尤其是1999年《若干解释》将行政诉讼的受案范围规定为“行政行为”后，理论上的争议更甚。对此，笔者主张，首先需要厘清具体行政行为与行政行为两个概念之间的关系，而这又取决于论者在何种意义上谈论行政行为。日本学者田中二郎就提出了行政行为的最广义、广义、狭义、最狭义的分类。最广义的行政行为包括行政机关的一切行为，事实行为和私法行为都包含在内。广义的行政行为则指行政机关的公法行为，狭义的行政行为是行政机关就具体事件所为的公法上行为，即将公法行为中的立法行为排除在行政行为之外。最狭义的行政行为是指行政机关就具体事件所为公法上单方行为，不仅将立法行为，也将公法契约与合同行为排除在行政行为概念之外。[21][21]对此，笔者认为，从行政法学的角度来看，采用最广义说较为有利。因为行政法学研究的是整个行政法现象，不宜一开始就将某些行政法现象排除在外，否则容易给人造成这些行政行为不受行政法调整的印象。[22][22]由此出发，具体行政行为是行政行为的一种。其次，关于具体行政行为的定义，[23][23]该概念肇始于法国行政法上的Acte Administratif。法国的Acte Administratif最初是参照法院的判决来说明行政机关行为的特殊性，即行政机关在法律之下为处理具体事件。[24][24]后来，该概念经过奥托·迈耶的介绍，引入德国。[25][25]随后，德国学者Kormann参照民事法律行为的概念，认为具体行政行为（Verwaltungsakt）是国家的法律行为，并对具体行政行为的内涵做了比较大的限缩，仅以具有意思表示亦即具有法律效果的行为视为具体行政行为。[26][26]但学者们对于具体行政行为的概念仍然未尽一致，直到1976年《联邦行政程序法》第35条第1句规定，具体行政行为是指行政机关为了规制具体事件，而于公法领域中以直接发生对外法律效果作为目的，所为的任何处置、决定或其他公权力措施（Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hobeitliche Ma?nahme, die eine Beh?rde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des ?ffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach au?en gerichtet ist）。从上述定义出发，具体行政行为相当于最狭义的行政行为，其构成要件如下：（1）由行政机关作出；（2）直接发生法律效果；（3）外部行为；（4）公法行为；（5）具体行为；（6）单方行为。[27][27]需要注意的是，作为成立要件中的“直接发生法律效果”并非“生效”的意思，而是指“行政机关藉由具体行政行为拟（gerichtet）发生一定的法律效果，且法秩序即相应承认其得以发生此等法律效果”。[28][28]或者说，具体行政行为的成立的时候并不考虑它是否已经对外发生了法律效果，而是考虑它是否包含了想发生法律效果的意思表示。
我国立法上关于具体行政行为成立的规定主要是《行政处罚法》第41条，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。但学者们普遍认为，该条中行政处罚机关“不告知给予处罚的事实、理由和依据以及拒绝听取当事人的陈述、申辩”属于行政处罚的程序违法，[29][29]并非不成立。
（二）生效要件
具体行政行为的生效要件，是指在何种条件下可以认为具体行政行为产生了效力。对此，台湾学者廖义男认为，行政处分（即我国的具体行政行为——笔者注）欲发生效力，首先须具备行政处分之要素，其次须以告知、送达或公告等方式使相对人知悉，其三则须非当然无效的行政处分。[30][30]其中，第一个要件实际上是具体行政行为的成立，[31][31]所以，具体行政行为的生效要件包括：（1）相对人受通知。例外情况下，附始期或者停止条件的具体行政行为，自始期到来或者停止条件成就；[32][32]（2）非严重且明显违法。
这里需要讨论的是，如果行政机关的通知行为在方式、程序上存在瑕疵，具体行政行为是否生效？德国学者Mayer认为，只有当通知有重大瑕疵时，才会构成阻碍具体行政行为生效的通知瑕疵。[33][33]由此可见，通知的一般瑕疵不影响具体行政行为的生效，重大瑕疵则影响。笔者对此表示赞成，但问题的关键在于，如何区分一般瑕疵和重大瑕疵？这需要从受通知对具体行政行为生效的意义谈起。受通知使得当事人具备了“认为具体行政行为侵犯其合法权益”的可能，所以，通知的瑕疵如果产生当事人无法获知的效果，就属于重大瑕疵。比如缩短公告送达的期限，送达给相对人不认识的人等等。反之，通知虽具有瑕疵，但仍无损于当事人正确获知该行为的内容，比如应当书面送达而采取口头通知的方式，应以挂号信送达而以平信送达等等，则属于一般瑕疵。由此可见，如果相对人未受通知，就说明具体行政行为的通知存在重大瑕疵，同时也就构成了具体行政行为的严重且明显违法，此时具体行政行为会因为无效而自始不生效力。
四、具体行政行为的生效时间
具体行政行为自相对人受通知之日起对其生效，仅仅针对具体行政行为的拘束力而言。但是，具体行政行为的效力并非只有拘束力一种，那么，其他的效力是否也自受通知之日开始呢？
（一）具体行政行为的效力
关于具体行政行为可以产生哪些效力？日本学界的观点是拘束力、公定力、不可争力、不可变更力和执行力。[34][34]德国学界的观点是拘束力、存续力、构成要件效力、确认效力。[35][35]我国学者中，叶必丰教授归纳为先定力、公定力、确定力、执行力和存续力五种，[36][36]章志远教授总结为公定力、不可变更力、执行力和不可争力四种。[37][37]对此，笔者认为，具体行政行为之所以有这么多的效力，并非效力的内容不同，关键在于效力针对的对象不同。（1）如果把拘束力作为所有效力的总称，也无不可，当然这会使拘束力失去明确的内涵，笔者认为，拘束力应局限于具体行政行为对相对人或第三人的效力的称呼，意味着相对人（第三人）应当依具体行政行为的内容享有权利或承担义务。即使对具体行政行为的合法性有所争议，也只能在法定的救济期限之内提起复议或诉讼，所以在法定救济期限届满之后，当事人不得再对具体行政行为的拘束力有所争议，这被称为形式存续力，也叫不可争力。所以形式存续力或不可争力并非从受通知之日开始，而是从法定的救济期限届满之日开始。同时，如果相对人或第三人没有如期履行具体行政行为所赋予的义务，行政机关可以对其强制执行，以达到义务被履行的状态，这被称为执行力。所以，执行力是从具体行政行为的义务履行期限届满之日起开始。[38][38]（2）实质存续力，也称不可变更力，是针对作出机关本身，即作出机关没有正当理由不得随意废弃自己已经作出的具体行政行为。[39][39]实质存续力与形式存续力并无直接联系，因为形式存续力只是否定了法院或复议机关在救济期限届满之后废弃具体行政行为的可能，但并没有否定作出机关在救济期限届满之后废弃的可能。也就是说，作出机关的废弃不受法定救济期限的形式限制，而只受实质正当理由的限制。那么，实质存续力从何时产生？笔者认为，既然是针对作出机关本身，应从作出之日即成立之日起产生。（3）构成要件效力和确认效力是针对作出机关之外的其他国家机关（包括其他行政机关和法院）。前者是指其他国家机关要受具体行政行为的规制内容（或称具体行政行为的主文部分）的拘束，比如具体行政行为的合法性作为民事判决的先决问题。后者是指其他国家机关要受具体行政行为的规制内容基础的“事实和法律认定（或称具体行政行为的理由部分）”的拘束。[40][40]构成要件效力和确认效力并非所有的具体行政行为都具备，对于前者，一般形成性的行为有，确认性的行为没有；对于后者，则一般没有，但法律另有规定的除外。[41][41]笔者认为，由于作出机关对其他国家机关并不负有送达的义务，所以构成要件效力和确认效力也应自具体行政行为作出之日即成立之日产生。（4）严格来说，公定力并非一种效力，而是一种效力推定，它的作用仅在于将撤销一个一般违法行为的权力保留给有权机关，从而防止任何一个人都来否定一般违法行为的效力（即撤销程序的排他性）。所以，笔者并不将其作为具体行政行为效力的一种。
综上所述，根据针对对象的不同，具体行政行为的效力包括：（1）针对相对人和第三人的拘束力、形式存续力（不可争力）、执行力；（2）针对作出机关的实质存续力（不可变更力）；（3）针对其他国家机关的构成要件效力和确认效力，其各自生效的时间并不完全相同。
（二）受通知的判定
虽然具体行政行为的生效通常是自受通知之日开始，那么如何判断当事人是否收到通知？对此，我国《行政诉讼法》并未作出明确规定。2007年的《行政复议法实施条例》第15条则规定，行政复议法第九条第一款规定的行政复议申请期限的计算，依照下列规定办理：（一）当场作出具体行政行为的，自具体行政行为作出之日起计算；（二）载明具体行政行为的法律文书直接送达的，自受送达人签收之日起计算；（三）载明具体行政行为的法律文书邮寄送达的，自受送达人在邮件签收单上签收之日起计算；没有邮件签收单的，自受送达人在送达回执上签名之日起计算；（四）具体行政行为依法通过公告形式告知受送达人的，自公告规定的期限届满之日起计算；（五）行政机关作出具体行政行为时未告知公民、法人或者其他组织，事后补充告知的，自该公民、法人或者其他组织收到行政机关补充告知的通知之日起计算；（六）被申请人能够证明公民、法人或者其他组织知道具体行政行为的，自证据材料证明其知道具体行政行为之日起计算。该条可以被视为官方对于当事人“知道该具体行政行为之日”的解释。[42][42]
然而，这里仍有两个问题需要澄清：（1）如果行政机关没有通知，而相对人通过其他的途径正确获知了具体行政行为的内容，能否视为受通知？对此，德国学者持肯定的态度。[43][43]我国《若干解释》第41条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。第42条规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。这里的“应当知道”就包含了上述内涵。当然“视为受通知”只是为了让当事人得对行政机关未通知的行为进行救济，并不能改变该未通知行为的违法性，否则就等于从根本上取消了行政机关的通知义务。（2）当事人受通知，到底要获知到何种程度？从前述《若干解释》第41、42条来看，不仅要获知具体行政行为的内容，还要获知具体行政行为的诉权和起诉期限。如此就分为知道内容但不知道诉权和起诉期限、不知道内容两种。但是，笔者认为，将知道诉权和起诉期限作为具体行政行为生效的要件并不妥当。难道作出机关没有告知当事人诉权和起诉期限，该行为对当事人就没有约束力？对于生效，只需要知道具体行政行为的内容（即规制要求）即可，至于为什么要作出该行为（即具体行政行为作出的事实、依据和理由）、该行为的诉权和起诉期限属于作出机关的阐明义务，是具体行政行为的合法要件而非生效要件。当然，笔者理解《若干解释》第41条的“良苦用心”，即防止作出机关不告知致使当事人耽误起诉期限，但是这不构成将其作为起诉期限起算点的理由，因为一方面这将混淆具体行政行为生效的时间，另一方面这完全可以通过其他的制度来予以实现，比如依照《若干解释》第43条，由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。
五、结语
回到本文开始的案例。首先，从诉讼要件上看，顺庆区安监局的行政处罚自2008年9月11日作出时已经具备了具体行政行为的各项构成要件，故行政处罚成立，符合了行政诉讼的受案范围。同时，相对人是在2009年11月26日从另一起案件中获知了该处罚的内容。所以，2009年11月26日视为当事人收到通知，相对人可以自该日起三个月内向法院提起行政诉讼。故当事人的起诉符合起诉期限。
其次，从诉讼的理由具备性上看，该处罚的送达存在重大瑕疵（邮寄送达但被邮局以查无此人和地址不详退回），所以相对人实际上未收到通知，该处罚对其不生效。所以，本案中，法院确认无效是没有问题的，但理由并非《行政处罚法》第41条，而是《行政处罚法》第3条第2款，即不遵守法定程序的行政处罚无效，[44][44]由此再依据《若干解释》第57条第2款第3项“被诉具体行政行为无效的，人民法院应判决确认无效”。[45][45]
所以，本案的判决结果并无问题，问题出在判决理由以及抽取出的裁判要旨，即本案中行政处罚的无效并非因为其不成立而引起，也并非因为行政处罚机关未履行说明理由义务，而是因为行政处罚的送达程序存在重大瑕疵。[46][46]如果真的是不成立，将意味着法院根本不能作出实体判决，而应以不符合受案范围为由裁定不予受理。当然，有人可能指出，本案中法院的判决理由只是为了迁就《行政处罚法》第41条，不能把法条本身的问题怪罪于法院。这话听起来有道理，但也完全忽视了法院的能动性。对于明显有漏洞的法条——《行政处罚法》第41条，法院应通过法律解释来进行漏洞填补，或者通过选择适用权不予适用，而不是将错就错。
王锴，北京航空航天大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士。
【注释】
[1] 最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第2卷），中国法制出版社2011年版，第204-208页。
[2] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第196页。
[3] 付士成：《论具体行政行为的成立》，载《行政法学研究》1998年第3期。
[4] 章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第131页。
[5] 同上[3]。
[6] 之所以谈是逻辑上，因为有时候在感官上觉得成立与生效是同时产生的，比如以口头或当场作成的具体行政行为，行政机关工作人员发出的同时就被相对人感知到，但这只能说发出和被感知之间的时间极短，可以忽略不记，但并不等于就没有。
[7] 陈敏：《行政法总论》，神州图书出版公司2003年版，第395-397页。
[8] 翁岳生主编：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第647页。
[9] 洪家殷：《论行政处分之生效——以德国1976年行政程序法第43条之规定为中心》，载《法学丛刊》第142期。
[10] 同上[1]。
[11] 翁岳生主编：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第647页。
[12] 蔡志方：《行政救济与行政法学》（四），正典出版文化有限公司2004年版，第36页。
[13] 同上①。
[14] 在诉讼上，成立之日还一般作为法院或复议机关判断具体行政行为合法与否的判断基准时。
[15] 根据我国《行政诉讼法》第41条第1项，原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里对“认为”的理解有三种学说：（1）主张理论，即原告只要以言词提出自己的权利因系争具体行政行为受侵害的主张即可；（2）可能性理论，原告不应只是抽象地提出其权利受侵害的主张，尚须提出具体的事实陈述以显现具体行政行为有违法干预其权利的可能；（3）有说服性理论，就是原告提出的事实陈述必须足以显示只要具体行政行为违法，则原告之诉即有理由。通说为可能性理论，参见盛子龙：《撤销诉讼之诉讼权能》，载《中原财经法学》2001年第7期。
[16] 洪家殷：《论行政处分之生效——以德国1976年行政程序法第43条之规定为中心》，载《法学丛刊》第142期。
[17] 有人可能会说，既然成立先于生效，那么，不成立自然无效。但是，首先，不成立是根本谈不上效力，并非“无效”的问题。这就好像我们说牛不是人，所以谈不上是好人。但是你不能就直接归结为：牛不是好人。其次，无效已经成为行政法上的专有名词，就是指严重且明显违法的具体行政行为。
[18] 沈开举、王红建：《试论行政行为的成立》，载《行政法学研究》2002年第1期。
[19] 王天华：《行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路》，载《当代法学》2010年第3期。
[20] [日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第94页。
[21] 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，自刊1979年版，第5-6页。
[22] 即使是公认的行政私法行为，也并非绝对不受行政法调整，参见王锴：《政府采购中双阶理论的运用》，载《云南行政学院学报》2010年第5期。
[23] 现在造成具体行政行为含义混乱的另一个原因是翻译的问题，无论从法国的Acte Administratif还是从德国的Verwaltungsakt来看，从字面翻译的确只能译为“行政行为”而译不出“具体行政行为”，但基于具体行政行为已经成为我国学界尤其是立法上的标准用语，就不宜轻易更换，否则将是治丝益棼。
[24] 同上①，第3页。。
[25] [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第98-107页。
[26] 同上①，第3-4页。
[27] 德国学者毛雷尔认为具体行政行为的单方性蕴含在“由行政机关作出”之中，故总结为五要件。参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第183页。
[28] 程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第209页。
[29] 当然，这种违法是一般违法还是严重且明显的违法？如果从《行政处罚法》第3条第2款来看，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。故学者们普遍认为第41条的“不成立” 实为“无效”。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第196页；金伟峰：《无效行政行为研究》，法律出版社2005年版，第49页；章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第123页。
[30] 廖义男：《从大法官会议解释论行政处分之概念及其效力》，89年度行政院国家科学委员会专题研究计划成果报告。
[31] 对于拟制性的具体行政行为，成立要件也可以作为生效要件。所谓拟制性的具体行政行为是指透过法律使得法定期间经过后，将行政机关的不作为拟制为如同行政机关本身所作成对于人民有利的许可（同意）决定。参见萧文生：《行政处分之变种与异形——拟制行政处分与形式行政处分》，载《台北大学法学论丛》2010年第73期。比如我国《行政许可法》第50条第2款，行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。
[32] 叶必丰教授也持相同观点，参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第208-209页。
[33] 洪家殷：《论行政处分之生效——以德国1976年行政程序法第43条之规定为中心》，载《法学丛刊》第142期。
[34] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第375-380页。
[35] 赵宏：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第86-87页。
[36] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第25页。
[37] 章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第52页。
[38] 当然，执行力可能会因当事人起诉而中止，但这并非失效。
[39] 确定力（Rechtskraft）主要是针对司法判决，虽然具体行政行为的存续力（Bestandskraft）是仿照判决的确定力而来，但两者不容混同。参见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第16页。
[40] 翁岳生主编：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第661页。
[41] 林永颂：《论德国行政处分对法院之拘束》，载《宪政时代》第12卷第2期。
[42] 与《民事诉讼法》第77-84条规定的送达程序相比，该规定并不与之抵触，但一些情形有遗漏，比如受送达人不在或下落不明的如何处理，笔者认为，根据《若干解释》第97条，行政诉讼法没有规定的，可以参照民事诉讼法的相关规定。
[43] 洪家殷：《论行政处分之生效——以德国1976年行政程序法第43条之规定为中心》，载《法学丛刊》第142期。
[44] 有学者认为该条的规定过于严苛，并非所有程序违法都属于严重且明显的违法，笔者对此也承认，但是该条的漏洞完全可以通过法院的个案续造予以填补，即通过个案列举出属于无效的程序违法情形。
[45] 其实，最高人民法院行政审判庭编选该案所用的标题就是“行政处罚告知书未送达相对人，处罚决定无效”。但到了裁判要旨却变成了“处罚告知书未予送达行政相对人，则行政处罚决定不能成立”。参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第2卷），中国法制出版社2011年版，第204页。
[46] 因为本案案情是行政处罚告知书未送达相对人，并不属于《行政处罚法》第41条所讲的“处罚机关不告知给予处罚的事实、理由和依据以及拒绝听取当事人的陈述、申辩”的情形，但是为了适用第41条，法院进行了如下的推理：“源艺广告部并没有收到行政处罚告知书，也不存在拒收的行为，该邮寄被退回的行为不能视为已送达。因此，也就不能视为顺庆区安监局在作出处罚决定前依照《行政处罚法》第31条履行了告知义务。”经过这么一种“逻辑转换”，硬生生将本案的焦点从“行政处罚的送达问题”变成了“行政处罚的说明理由问题”。
