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陈鹏:刑法“有利溯及之例外”条款的合宪性限定解释

——基于牛玉强案的思考

更新时间:2012-11-05 11:00:35
作者: 陈鹏  

  共同构成了具有宪法位阶的“罪刑法定主义”。[41]第二种观点认为,平等是罪刑法定原则的精义之一,作为法治国不容侵犯的法的价值之一,应为刑法的保障机能所固有,本着“等则等之,不等则不等之”的原理,“重罪重罚、轻罪轻罚”便是理所当然,从而应当排斥“特别刑法”。[42]第三观点认为,宪法第33条规定“国家尊重和保障人权”,第13条规定“公民合法的私有财产不受侵犯”,第34条至第42条明确规定了对公民各项权利的保护,可见保障人权是我国宪法所确立的原则,而罪刑法定原则便是体现宪法精神的隐性原则,是宪法保障人权原则在刑事规范中的具体化,因而也是刑法的合宪性解释的标准之一,[43]这种似乎见解与前述宫泽俊义将罪刑法定原则视作宪法所确立的根本原则的论述有异曲同工之处。

  上述三种见解已经意识到有必要从宪法文本当中寻找罪刑法定原则的渊源,但就第一种观点而言,以“依法治国原则”推导出的法律保留原则观察罪刑法定主义的宪法渊源,仍是单方面强调罪刑法定原则在形式上的特性,而未对其实质上的特性有所观照。即便罪刑法定原则与刑法第12条第2款相冲突,但由于两者同时规定在立法机关制定的刑事法律之中,单纯以法律保留原则的角度观之,通过主张后者而限定前者的适用,似乎并无问题。第二种观点虽在一定程度上提示了罪刑法定原则与宪法第33条第2款所规定的平等原则之间的关联性,但其视野也仅限定在类似于“禁止特别刑法”这样的形式性规则,仍失之过窄。相较之下,第三种观点以“回溯推演”的方式诉诸“人权保障”原则,虽较为抽象,却为罪刑法定原则在宪法层面的立足提供了更为宽阔的解释空间,并且可以兼顾罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面,在宪法文本中缺少诸如日本宪法第31条那种最低限度的程序性罪刑法定主义条款的前提下,采取此说似乎更为妥适。

  既然罪刑法定原则是宪法的规范要求,因而新刑法实施之前,基于法律之外的规范性文件或基于习惯法作出的有罪判决、基于类推适用旧刑法作出的有罪判决、基于罪与刑的规定不明确的旧刑法条文以及基于溯及既往的刑事法律作出的有罪判决,皆不应适用刑法当中的“有利溯及之例外”条款。

  具体到牛玉强案,则可进行以下分析:

  首先,刑事法律的明确性原则是罪刑法定原则的重要内容,张明楷教授甚至认为明确性要求是“对法治的明确性原则的最突出贡献。”[44]明确性原则包含两项要求:其一,犯罪的构成要件须具体明确,仅在对被告有利时,方可以不成文要件加以补充;其二,法律效果须明确,法定刑的高低度差距不可过大,且禁止不定期刑。[45]类似的原则在英美法当中亦有体现。在1914年的国际收割公司诉肯塔基州案中,美国联邦最高法院判决肯塔基州1891年宪法以及分别于1900年、1906年制定的法案当中的反托拉斯条款未提供明确的行为标准,以此类条款为依据责令行为人承担刑事责任,违反了合众国宪法第十四修正案。[46]此一判决即蕴含了刑事法律“不明确即无效”的精神。

  反观作为牛玉强案定罪依据的旧刑法第160条第1款,该条款表述为:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”就该罪名的构成要件的客观方面而言,“聚众斗殴”、“寻衅滋事”、“侮辱妇女”、“其他流氓活动”均属具有高度文义开放性的“不确定概念”。1997年刑法修订之后,前三类行为单列为新的条文(第292条、第293条、第237条),并作了相对具体化的规定。尽管修订后的刑法所规定的这三项罪名是否符合明确性原则,或许仍可质疑,但新的条文对修订前的流氓罪条款的否定便可明证,旧刑法流氓罪条款中的“聚众斗殴”、“寻衅滋事”、“侮辱妇女”,就其构成要件而言属于欠缺明确性。至于旧刑法中所指称的“其他流氓活动”,其规范含义则更欠明确——“流氓”一词所指涉的行为关联着社会公众道德准则,由于刑事法律并未提供明确的行为标准,因而行为人须对变动不居的社会道德准则加以判断从而确定自身行为的边界,这无疑不符合刑事法律的明确性要求。学界将旧刑法的流氓罪条款称为“口袋罪”并多加诟病,[47]其理由正在于此。

  其次,旧刑法第160条第1款为流氓罪所规定的刑期为七年以下有期徒刑、拘役或者管制;同条第2款规定:“流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。”如果牛玉强因犯流氓罪而被判刑,那么即便他是“流氓集团的首要分子”,至多只可被判处有期徒刑,但事实上牛玉强却被判处死刑缓期两年执行。这种“法外之刑”明显违反了罪刑法定原则。虽然旧刑法中并不存在与罪刑法定原则相关的条文,但这并不妨碍以具备宪法位阶的罪刑法定, 原则对刑罚权的发动加以限制。

  如果刑法第12条第2款所规定的“有利溯及之例外”仍然及于已经作出的流氓罪判决,则无异于维持作为该判决之基础的旧刑法条文的违宪状态,宪法第5条第4款所规定的“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”,便成具文。

  适用明确性原则而避免采用比例原则对牛玉强案加以评判,可在一定程度上免除宪法解释者在法益衡量方面的论证负担,这一路径应优先考虑。

  

  结语

  

  本文为刑法第12条第2款所规定的“有利溯及之例外”的合宪性限定解释提供了两条路径。其一,在个案中适用“有利溯及之例外”条款对公民基本权利构成限制,若这种限制不符合比例原则的要求,则不应适用该条款;其二,按照具备宪法位阶的罪刑法定原则的要求,基于法律之外的规范性文件或基于习惯法作出的有罪判决、基于类推适用旧刑法作出的有罪判决、基于罪与刑的规定不明确的旧刑法条文以及基于溯及既往的刑事法律作出的有罪判决,皆不应适用该条款。

  在对刑法学者的观点进行梳理时,笔者发现,部分刑法学者事实上已经触碰到了宪法的边缘,但却舍近求远地求助于《公民权利与政治权利国际公约》的规定,或诉诸于抽象的人权理念,却未能更进一步以宪法规范作为讨论的基础。就此而言,卢建平教授多年前所主张的“必须在完善宪法的过程中将刑法保护人权的基本原则和精神吸收到宪法中来”,[48]似乎应表述为“必须在完善刑法适用的过程中将宪法保障基本权利的原则与精神渗透到刑法当中去。”否则,刑法理论与实践或许将继续遭遇困扰。

  

  陈鹏,清华大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。

  

  【注释】

  本文的完成得益于林来梵教授的倾力指导,本文初稿的写作过程中,学友陈妮及徐战成亦曾在讨论中给笔者以启发。在此一并致谢。

  [1]参见李寰:《监狱建议:“中国最后一个流氓犯”减刑》,载《华西都市报》,2011年5月5日。

  [2]参见辰光:《一顶帽子 他成为最后的“流氓”》,载《法制晚报》,2010年12月1日。

  [3]参见袁婷:《最后的“流氓罪犯”引出法律争议 因流氓罪将在监狱里服刑至2020年》,载《民主与法制时报》,2010年12月6日。

  [4]参见辰光:《12年时间 没列入刑期遭质疑》,载《法制晚报》,2010年12月1日。

  [5]参见刘仁文:《关于刑法溯及力的两个问题》,载《现代法学》2007年第4期。叶希善博士也持类似观点,参见叶希善:《新刑事法律溯及力范围比较研究》,载《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2008年第2期。

  [6]参见王耀忠:《刑事既判力在我国刑法中的重构》,载《法律科学》2002年第6期。

  [7]参见莫丹谊:《此案的死刑应怎样停止执行》,载《西南政法大学学报》2000年第5期。

  [8]参见牛振宇:《论刑事既判力原则的例外》,载《河北大学学报》(哲学社会科学版)2004年第1期。

  [9]《刑事诉讼法》第204条规定:“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判:1、有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的;2、据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;3、原判决、裁定适用法律确有错误的;4、审判人员在审理该案件的时候,有贪污受贿,营私舞弊,枉法裁判行为的。”第205条规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理,对于原判决事实不清楚或者证据不足的,可以指令下级人民法院再审。”

  [10]参见林维、王明达:《论从旧兼从轻原则的适用——以晚近司法解释为中心》,载《法商研究》2001年第1期。

  [11]同注4。

  [12]参见毛强华:《对执行刑事诉讼法中几个问题的思考》,载《法学家》2001年第5期。

  [13]白斌博士认为,法教义学并不排除对既存法秩序中的法规范、规范意义或者法院判决采取批判立场,只是批判的标准并非源自于现行法秩序之外的超越性的道德标准,而是通过对法体系内部的规范、规范意义及其脉络关联加以总结、抽象而获得的统合性原则。参见白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》2010年第3期。

  [14]参见注10。

  [15]See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, New York: Oxford University Press, 2002. p.48.

  [16]参见注15,第52页。

  [17][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第286页。

  [18]参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第108页。

  [19]参见注18,第106页。

  [20]参见注4。

  [21]同注8。

  [22]参见周泽:《请特赦“最后的流氓”》,载《南都周刊》2011年第3期。

  [23]期待以立法及特赦解决刑法第12条第2款的问题的见解,参见李样举:《论宪法之下的刑法秩序转型与权利保护》,载《法学》2011年第8期。

  [24]需要说明的是,刑事法律与宪法上的基本权利之间的关联,其通常形态是限制实施某种被规定为犯罪的行为的自由;但是,刑事法律对基本权利加以限制的另一种形态是剥夺基本权利,如刑事程序中的逮捕。德国《基本法》第104条第1项针对的是对人身自由的限制,同条第2至第4项则针对的是对人身自由的剥夺,两者都必须服从“对自由的限制的限制”这一原理,因此,或许可以认为对自由的剥夺属于广义的“对自由的限制”。关于对人身自由的剥夺与限制,参见ボード·ピエロート、ベルンハルト·シュリンク:《現代ドイツ基本権》,永田秀樹、松本和彦、倉田原志訳,法律文化社2001年,144-147頁。刑法第12条第2款对基本权利的限制或剥夺并不以某种具体的犯罪行为为前提,而是直接对各种刑罚手段所针对的基本权利构成限制或剥夺。

  [25]依通说,比例原则包含妥当性原则、必要性原则及法益相称性原则,此处所添加的“公共利益原则”是判断立法是否符合比例原则的前提,因而也处于比例原则的探讨范围之内。参见注15,第66-67页;See Grégoire C. N. Webber, The Negotiable Constitution: On the Limits of Rights, New York: Cambridge University Press, 2009, pp.71-72.

  [26]参见王世涛、汤喆峰:《流氓罪废止后原司法裁决效力的宪法解读》,载《政法论丛》2011年第2期。

  [27]参见注23。

  [28][德]拉德布鲁赫:《法律的不公正和超越法律的公正》,载[德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第232页。

  [29][德]拉尔夫·德莱尔、[美]斯坦利·L.(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学家》2012年第4期,引用请以正式发表版本为准。
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