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陈鹏:刑法“有利溯及之例外”条款的合宪性限定解释

——基于牛玉强案的思考

更新时间:2012-11-05 11:00:35
作者: 陈鹏  

  则是没有意识到法律解释方法应以语义解释为先,语义有若干解释可能性时,对解释方法的选择也必须保证解释结果不超过法律规范的语义极限或立法旨趣的“预测可能性”。[19]

  作为完全不适用说的倡导者,周泽律师一方面借助刑法上的罪刑法定原则主张自己的论点,另一方面却承认该论点并无法律依据;[20]而提出“由实体法引导的选择适用说”的学者也表示:“从刑法既定的从旧兼从轻原则和人权保障的角度出发,我国刑法应采取肯定说”,即“新刑法溯及既往的效力不仅及于实施前未经审判或判决尚未确定的行为,而且及于新刑法实施前判决已经确定的行为”,[21]这显然是试图修改法律而非解释法律的论调。可见,两种学说本身也未对探讨的究竟是法律的“应然”层面抑或“实然”层面有准确定位,其中的自我矛盾令人费解。

  可见,持选择适用说以及完全不适用说的论者似乎已无力在刑法教义学层面反驳完全适用说。或许正是意识到刑法教义学自身的困境,周泽律师已经放弃在该条款的适用问题上反复纠缠,转而建议全国人大常委会特赦牛玉强。[22]问题在于,特赦并非法治的常态,也不能从法理上根本解答刑法第12条第2款带给法律人的困惑。难道法学果真无法为牛玉强案的规范病症开出药方?难道只有仰赖立法机关启动繁琐的立法程序修改刑法第12条第2款,方可解开这规范上的“死结”?[23]莫非只有从法教义学的范围内撤离出来,继而引入诸如刑法公正性、谦抑性、人道性抑或司法的灵活性等超越了法律规范体系本身的道德诉求,才能抚慰法律人面临智识困境时的焦灼?笔者认为不然,因为如果在宪法层面反思刑法解释之实践,上述迷局或得以求解。

  四、宪法规范与“有利溯及之例外”条款的限定解释

  刑法教义学将刑法的规范体系视作一个相对封闭的知识场域,这种规范自觉性虽是刑法学的方法论根基,却也恰是其局限之所在,只是突破此种局限性的契机仍可在法律规范体系内部寻找。就本文的论题而言,如果引入宪法规范层面的判断,则至少存在两条路径以限定“有利溯及之例外”条款的适用范围,分别是以宪法上的基本权利规范以及宪法默示的罪刑法定原则对该条款的解释加以限定。这两条路径既可以解决刑法第12条第2款的适用问题带来的法教义学上的困境,又不至于超越法秩序体系本身,致使法学失去安身立命之本。

  (1)路径I:基本权利规范与比例原则

  仍以牛玉强案为例,1997年刑法修订后继续对其执行未满的刑期,是对宪法第37条所规定的人身自由的限制,而立法对基本权利的限制应当符合比例原则的要求。[24]比例原则包含若干子原则,即(1)公共利益原则,即立法所意在促进的目的必须是正当的公共利益;(2)妥当性原则,即所采取的手段与追求的目的之间必须存在事实上的关联性;(3)必要性原则,即在适于达到目的的若干手段中,立法所选择的手段必须是对公民基本权利限制程度最低的手段;(4)法益相称性原则,即立法所意在促进的公共利益的价值必须优先于所限制的公民基本权利的价值。[25]可分别分析如下:

  第一,刑法第12条第2款的实际意义无疑在于维护法秩序的安定性、从而防止司法机关疲于应付“诉讼的洪流”(flood of litigation)以致于无法保证案件的审理质量。单纯就这一目的而言,并不存在任何问题,在我国法院本身即处于超负荷工作的境况下,尤是如此。

  第二,就新刑法生效前已经作出的有罪判决而言,如果在新刑法生效后重新启动司法程序对案件进行审理,将占用有限的司法资源。不论这类情形是多是少,“有利溯及之例外”条款排除了重新启动司法程序的可能,确实在事实上有助于缓解司法资源的紧张。显见,该条款所采取的手段与前述目的之间确实具有关联性。

  第三,这种“概括式”地将所有已经作出生效判决的案件排除出“有利溯及”条款的适用范围之外,是否是实现前述目的的“最小手段”?笔者认为不然。就司法资源的优化利用这一立法目的而言,提供司法资源本身便是国家的义务,通过限制公民基本权利的方式实现司法资源优化利用这一目标,乃是将国家所应承担的提供有效司法救济的义务转嫁至本有权利获得司法救济的公民身上。通过改善司法条件、适度为司法机关增加人力与物力方面的投入,也可在一定程度上缓解司法机关的工作压力,使其有能力在依据刑法“有利溯及”条款对已作出生效判决的案件进行重新审理的同时,也保证其他案件的审理质量。可见,这种“概括式”地将所有生效判决排除出“有利溯及”条款适用范围的手段,并不属于为达到目的所采取的对公民基本权利限制程度最低的手段。但是,国家绝不可能毫无限制地增加司法方面的投入,尤其在人力资源方面,司法从业人员必须具备一定的专业素养,不应为了解决某一暂时性的特定问题,贸然降低从业门槛,因而或许仍有必要在某些情形下适用“有利溯及之例外”条款,只是该条款的适用范围应当加以限定。

  第四,至于应当如何限定该条款的适用范围,则应在该条款所维护的法秩序的安定性、司法资源的优化利用的价值与该条款所限制的基本权利的价值之间展开法益上的衡量。关于两种价值目标的冲突,有学者认为,“从旧兼从轻”条款以人权保障的宪政价值理念为基础,因此从立法目的出发,只有依新刑法改判牛玉强无罪才能真实体现该条款的宪政价值;[26]反对意见则认为,《刑法》第12条对“生效前未经审判或者判决尚未确定的行为”和“已生效判决”分别作出调整恰恰是维护刑法秩序价值的体现,同时也是立法者在面对多元价值时的一种价值选择,应给予必要的尊重。[27]持这两种观点的学者虽旗帜鲜明地表明了立场,但也存在将问题平面化、简单化之嫌,似乎未能意识到两种价值目标在不同情境中的不同比重。在法哲学领域,两种法益之争可以被概括为拉德布鲁赫所阐释的“正义”与“法的安定性”之间的冲突,拉氏认为:“正义和法的安定性之间的冲突可能可以这样来解决,实证的、由法令和国家权力保障的法律有优先地位,即使在内容上是不正义或者不合目的性的,除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度,作为‘不正当法’的法律则必须向正义让步。”[28]但是,实证法与正义之间的矛盾达到何种程度方属“不可忍受”?对此,德莱尔与鲍尔森观察到:“尽管拉德布鲁赫公式的不确定性十分明显,但在法院的实践中它仍被证明是可以操作的”。[29]在本文看来,拉德布鲁赫公式之所以在法院的实践中具有可操作性,是因为法院所面对的具体个案具有情境上的可识别性,而个案情境即便不是法益衡量的唯一支点,至少也是重要的认识工具。[30]就牛玉强案而言,法益衡量的一端是尚未执行的12年有期徒刑所限制的人身自由的价值,另一端则是法秩序的安定性及司法资源的优化利用这一价值。立宪主义下的人身自由是“享有宪法上所有其他权利的前提性权利”,[31]人身自由非但不能因片面追求法秩序的安定性、优化司法资源的利用而被剥夺,相反,司法机关必须启动相关司法程序,对人身自由加以最大限度的保障。譬如,所谓的“令状主义”,便要求由法官事先判断有无必要对犯罪嫌疑人加以逮捕,其例外仅存在于涉及紧急事态时,但是即便面临紧急事态,也必须在逮捕后启动相关司法程序,由法官独立判断限制人身自由的必要性。如日本最高法院即判决:“在严格的制约之下,只有对于罪状达到一定严重程度的犯罪,且限于紧急且不可避免的事态时,以逮捕后立即接受法官审查并请求发放逮捕状为前提,方可对逮捕嫌疑人的行为加以肯认。”[32]12年有期徒刑对人身自由的限制,其程度无疑比刑事程序当中的逮捕更为严重,依举轻以明重这一法理,可知单纯以维护法秩序的稳定性、优化司法资源的利用为目的执行未满的刑期,并不符合法益相称性原则。

  至于依据刑法“有利溯及之例外”条款而继续执行死刑、罚金、没收财产、剥夺政治权利等刑罚的情形,由于涉及了生命权、财产权、表达自由等基本权利,因而也必须被一一置于比例原则的考量之下。需要说明的是,在判断某一具体情形是否符合法益相称性时,或许不可避免地会遇到价值衡量的难题,譬如多少额度以上的罚金可被认为是符合法益相称原则,从而可依据“有利溯及之例外”条款继续执行已生效的判决?解决此种难题的最为理想的路径,是以宪法解释的实践不断对法益衡量的基准加以型塑,其原因在于,基本权利必然是一个开放的体系,对基本权利条款的解释在逻辑上也是多向度的,这也是阿列克西将先例(precedent)视为基本权利论证的必要基础之一的原因之所在。[33]

  但无论如何,“有利溯及之例外”条款若要取得合宪法律的地位,就必须要以比例原则对其加以检验,进而限制该条款的适用范围。

  (2)路径II:具备宪法位阶的罪刑法定原则

  其实,相比以比例原则检视刑法的“有利溯及之例外”条款而言,以具备了宪法位阶的罪刑法定原则为依据解决牛玉强案,或许是更为便捷的路径。

  一如前述,如果仅将罪刑法定视作刑法的原则,并不能在实在法体系中为诸如牛玉强案这样的案件寻找出一条可欲的解决路径。但如果可以运用宪法解释技术将罪刑法定原则解释为具备宪法位阶的规范,则“有利溯及之例外”条款便必须被置于宪法语境中加以考量,这就可能限制“有利溯及之例外”条款的无条件适用。

  从比较法角度观察,将罪刑法定原则明确载入成文宪法的例子并不鲜见,但其规范表达又可类型化为两种情形。第一种情形是,在宪法文本中正面表述该原则,即同时规定了科处刑罚的实体法与程序法要件须由法律加以规定。如日本明治宪法第23条即规定:“日本臣民非依法律,不受逮捕、监禁、审讯及处罚。”作为法国第五共和国宪法的一部分,1789年《人权宣言》的第8条亦规定:“法律只应规定确实需要和显然必不可少的刑罚,而且除非根据在犯法前已经制定和公布且依法施行的法律之外,不得处罚任何人。”德国《基本法》第103条第2款规定:“对行为的处罚,限于行为前的法律所规定处罚的行为。”同时,第104条第1款前段又规定:“个人自由若非根据正式法律并依其所规定的程序,不得加以限制。”第二种情形是,宪法仅明文规定了科处刑罚的程序法要件须以法律规定,但从中可解释出实体要件亦须有法律依据,继而在宪法层面营构出完整的形式上的罪刑法定原则。譬如,日本宪法第31条规定:“任何人不经法律规定的程序,不得被剥夺生命或自由,也不得被科处其他刑罚。”对此,宫泽俊义认为,将该条文解释为包含了罪刑法定主义虽有些勉强,但将罪刑法定主义视作宪法的根本原则,是不容怀疑的,所以不论怎么解释,其结果没有什么不同。[34]芦部信喜则认为,从强化人权的程序性保障这一观点来说,将该条款解释为犯罪的实体要件也必须以法律来规定,是妥当的。[35]就罪刑法定原则是否具备宪法位阶这一问题而言,日本两代宪法学权威的观点可谓殊途同归。

  但是这种将罪刑法定原则的宪法意涵仅限定于科处刑罚的实体与程序要件应由法律规定,即纯粹从形式层面上把握罪刑法定原则的内容,极易导致从“宪法正义”退守至“法律正义”的法律实证主义立场,[36]承认立法者在刑事立法方面拥有不受限制的权力,从而忽略了宪法对刑事立法的约束作用。因此,有学者从实质层面立论,认为罪刑法定原则包含了刑事法律的正当性这一规范内涵。具体而言,除刑罚权的内容与范围必须经由法律明定、习惯法不得作为刑事判决的依据以及禁止类推适用刑法之外,刑事法律关于罪与刑的规定应力求明确、刑事法律禁止溯及既往同样是罪刑法定原则的要求。[37]罪刑法定原则的实质侧面理所当然应于其形式侧面一同具备宪法规范的位阶。日本宪法学界的通说认为宪法第31条的规范意旨包括“在法律上所订立的实体规定也必须是正当的”,[38]又有学者将美国宪法当中所规定的禁止事后法、禁止制定权利剥夺法与溯及处罚法以及宪法第5修正案所规定的正当程序条款视为美国法上的罪刑法定原则的宪法渊源,[39]其理据或许正在于此,可谓罪刑法定原则对实体法律的规范性要求在宪法文本中的“默示表达”。[40]

  我国宪法文本中虽未明文规定罪刑法定原则,但如果适当运用宪法解释技术,将该原则解释为我国宪法的规范要求,并非不可能。对于罪刑法定原则在我国宪法文本中的渊源,学界存在几种观点。第一种观点认为,1999年宪法修正案所规定的“依法治国原则”直接转换为2000年制定的《立法法》当中规定的的“法律优位原则”与“法律保留原则”,其中《立法法》第8条及第9条所规定的“法律保留原则”与刑法第3条互为呼应,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学家》2012年第4期,引用请以正式发表版本为准。
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