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陈鹏:诚实信用原则对于规范行政权行使的意义

——对当前学说及司法实践的检讨

更新时间:2012-10-21 14:35:05
作者: 陈鹏  

  

  摘要: 诚实信用原则应当作为与信赖保护原则、依法行政原则、比例原则、平等原则等行政法基本原则相平行的一项原则引入行政法体系,使其作为法解释之基准,担负补充既有法律规范的漏洞、修正法律体系中的错误之机能。诚实信用原则在行政法领域的适用受公益优先、平等原则以及依法行政等原则的限制,是否应予适用,须以利益衡量方法定夺之。诚实信用原则的规范意涵需在个案中加以确定,但须对个案所应符合的最低限度的标准有所认识。

  关键词: 行政法 诚实信用 法律解释 利益衡量

  近年来,关于私法原则在公法领域的适用之讨论可谓蔚为大观,对于作为民法上的“帝王条款”的诚实信用原则条款,行政法学界给予了必要关注,诸多学者从各角度探讨了诚实信用原则在行政法当中的适用,其中所蕴含的规范行政权之行使的旨趣颇值得瞩目。但这些探讨当中所展示出的问题,亦不可不察。同时,司法实务界对诚实信用原则在行政法上的适用亦有所认识,但平心而论,以该原则规范行政权之行使的案例仍少之又少。在为数不多的可从中解读出以诚信原则规范行政权行使之意味的案例中,法院对该原则的规范意涵亦有误解。本文试图对这些问题加以澄清。

  

  一、诚实信用原则在行政法规范体系中的地位及作用

  

  将诚实信用原则引入行政法领域时,首先可探讨该原则在行政法规范体系当中的地位及作用。

  (一)诚实信用原则与信赖保护原则

  关于行政法上的诚实信用原则与信赖保护原则之关系,学界大约有两种观点。第一种观点认为,“信赖保护原则在实质上与诚实信用原则基本相同。”[1]第二种观点乃是将信赖保护原则“作为诚信原则的一个方面或者某一阶段的具体体现,”[2]认为“信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用,”[3]或认为诚实信用原则“除了在称谓上被演绎为信赖保护原则外,在规范的内容目标上也表现出了不同之处。”[4]可见,第二种观点虽未将诚信原则严格限定于信赖保护原则,但亦承认两者在行政法之规范体系中的联系。

  学界的见解得到了司法实践的应和,在一起土地使用权变更登记案中,法院即认为政府“应当恪守诚实信用原则……不得随意变更和反复无常,在对行政相对人的授益性行为作出后,即使发现对政府不利,只要不是该行为重大、明显违法导致行为无效或因为相对人的过错造成的,一般不得改变。”[5]但从判决书的字里行间,明显可感知法院对诚实信用原则与信赖保护原则之关系的认可。除该案之外,某些法院亦在为判决书撰写的解说中明确肯定两者的紧密关联。[6]

  可见,将诚实信用原则理解为涵括了信赖保护原则,几成通说。但对于此种见解,应认真加以审视。

  追根溯源,行政法上的诚实信用原则与信赖保护原则并非毫无关联。德国联邦行政法院就信赖保护原则作出的最初判决,依靠的便是诚实信用原则;[7]日本学界至今亦有学者认为诚信原则当中包含了信赖保护原则。[8]但在最早探讨信赖保护原则的德国,已有不少学者对两者之关联加以批判,认为:(1)单纯因Glauben(Treu und Glauben即诚实信用原则)与Vertrauen(信赖)的语词意义相似而视诚实信用原则为信赖保护原则之源流,过于牵强;(2)信赖保护原则具备宪法层面的位阶,而诚实信用原则却不具备此种位阶,何以从不具备宪法位阶的法律原则当中推演出具备宪法位阶的法律原则?(3)在某些事项上,诚实信用原则或可涵盖信赖保护原则,但在法律的溯及效力之信赖保护情形下,立法机关与人民之间并无具体关系,因而无法适用诚实信用原则;(4)诚实信用原则的概念与机能本身不易掌握,信赖保护原则却相对清晰。[9]此外,英国法上虽没有所谓的诚实信用原则,但相比大陆法系的信赖保护原则,在保护范围与保护方式方面更为宽泛的 “合法预期(legitimate expectations)之保护”原则,并非由私法上的“禁反言”(estoppel)或“善意”(good faith)原则推演而来,而是植根于作为宪法原则的法治原则,后者要求政府行为须具备规律性、可预测性及确定性。[10]

  需考虑的是,信赖保护原则在当代已发展出了颇为壮观的理论体系,其精致化程度远非萌芽时期所可比拟,法院将已精致化的信赖保护原则诉诸于抽象的诚实信用原则,其实宜何在?一个或为合理的猜测是,《民法通则》第四条规定了民事活动应当遵循诚实信用原则,该条款似乎为法官的判决提供了一种间接的论证力,然而在公法领域类推适用私法原则的界限亦须加以框定。既然两种原则的引入皆面临无实定法条文依据之障碍,直接诉诸学理上已斑斓成熟、且可直接涵摄于争议案件的信赖保护原则,岂不更为妥切?

  (二)诚实信用原则是行政法上的“帝王原则”吗?

  如果说前述两种观点中的第一种,即将诚实信用原则严格地限定于信赖保护原则是最为谨慎的见解的话,与之相对,有学者提出了处于另一个极端的观点,即将诚信原则视为一个无所不包的行政法的上位原则,认为“诚信原则是行政法之最高形式原则,法律保留原则、法律优先原则、比例原则、信赖保护原则等皆源自于诚信原则,”[11]或认为诚实信用原则贯穿于行政权力运作的各个领域,其中在每个领域中亦衍生出若干具体的要求,如不越权、避免不作为、一事不二罚、行政立法不溯既往、行政立法应当稳妥推进等。[12]

  可见,此种见解有与私法相类比,将诚实信用原则视作行政法的“帝王原则”之倾向。然而,以逻辑学角度言之,概念的外延越广阔,其内涵便越抽象,若诚信原则外化为如此庞杂的规范要求,则其规范内涵便不免被模糊化乃至被架空。易言之,如果诚实信用原则可以如此兼容并包地吸收行政法的其他基本原则,同时在行政过程的各个领域又可被如此清晰地具体化,那么该原则是否已失去立足之必要?

  再者,与其说比例原则源于诚信原则,不如说比例原则与诚信原则存在交叉与重合,即在若干可达到行政目的的手段中,行政机关必须选择符合诚信原则的手段,反之,若以诚信原则拘束行政机关,亦须考察对公共利益的克减与对相对人利益的保护之间是否符合比例;而法律保留原则与法律优先原则,皆源自依法行政之要求,而依法行政原则非但不是诚信原则的下位原则,反而可能构成对诚信原则之适用的限制。[13]

  (三)诚实信用原则作为一般法律原则与法解释之基准

  为避免使行政法上的诚实信用原则之规范内涵被模糊化、空洞化,亦为避免此一原则被蓬勃发展起来的信赖保护原则“遮天蔽日”,以致忽略了该原则在当代行政法控权体系中的功能,须对该原则在行政法规范体系中的作用加以澄清。关于将诚实信用原则引入行政法的路径,学界对“私法类推说”、“一般法理念说”及“法之本质说”已有较深刻之理解,兹不赘言。[14]颇值得瞩目者,多数学者认为诚信原则为公私法所共享,而不必自私法领域导入。[15]此种见解在当代德国及日本学界亦几乎占据通说之地位。如德国学者巴霍夫等人即认为诚实信用原则是“一般法律原则”,可直接从法治原则中引申出来,而不需以其他社会条件为前提,可以作为各种法律制度共同的最低道德标准和规范基础。[16]当代日本行政法教科书多将诚实信用原则归于作为行政法之不成文法源的“条理法”或“法的一般原则”。[17]

  关于“条理法”或“法律的一般原则”在行政法诸法源中的地位及作用,执日本一代行政法学之牛耳者田中二郎教授有精辟之论断:“在行政法领域,成文法未加以调整的范围更为广泛。即便在有成文法的情形下,由于成文法所规范的对象复杂多样,法律之间存在矛盾与不一致,且成文法所调整的对象亦处于变迁之中,因此对于既存的法律而言,便出现了无法应对的情况。此时,行政机关与法院应当如何确定其行动或裁判的基准,便成问题。由此,作为法之基础的正义与公平理念,便作为一种自然法的原理登场,其在填补法律之欠缺、作为法解释之原理方面所发挥的重要作用,不可被忽视。”[18]

  可见,诚实信用原则作为一般法律原则,起到的乃是作为法律解释之基准的作用,是法解释作业之工具箱中诸多工具的一种。当需要完成特定的法解释任务,而其他工具又力有不逮时,诚实信用原则便可发挥作用。然而,行政法上的其他基本原则,诸如信赖保护原则、比例原则、法律优位原则、法律保留原则等,亦属法律解释之体系化作业的工具,亦服务于填补法律之欠缺、提供法解释之原理。可见,诚实信用原则乃是平行于行政法上的其他基本原则,而非作为一个上位原则游荡于行政法的各原则与具体的规则之间,亦非仅仅是信赖保护原则的另一种表达。

  

  二、诚实信用原则之适用与利益衡量

  

  既然诚实信用原则与行政法上的其他基本原则相平行,那么,它所发挥的功能便多是补充性的,而非绝对优先。因此,当把诚信原则适用于行政法领域时,便受到诸多因素限制,此种限制尤其源于公法关系的特殊性。

  (一)诚实信用原则适用之限制

  通说认为,公法关系与私法关系在内容上的本质差别在于公法关系的权力性与公益优先性,[19]田中二郎教授则认为集合性与平等性亦属行政法律关系在内容方面的特殊性。[20]诚实信用原则在行政法领域的适用之限制,便可由此等行政法律关系的特殊性角度出发,作逐一检视。

  第一,行政活动中的权力因素体现在行政活动的诸多方面,学理上,行政法律关系可划分为权力关系与非权力关系,前者以公权力的行使为前提,以行政主体的特殊地位为基础;而在后者当中,行政主体虽是一方当事人,但由于此种法律关系不涉及公权力的行使,因而视同一般私人间的法律关系。[21]德国的判例曾一度以此种区分为基础,明确排除诚实信用原则在权力关系中的适用,施米特亦曾认为,只有作为命令强制之客体的国民需要遵守诚实信用原则,但此种见解明显有违国家与国民之间的平等原则,故在当代的学说与判例中已不见踪迹。[22]日本的判例亦承认,在对国家公务员的安全照顾义务、村的诱致产业政策变更以及课税处分中的特别情形等权力关系方面,应适用诚实信用原则。[23]第二,诚实信用原则之适用要求考虑法律关系当事人之间的利益,若当事人的利益与公共利益不能相容,则诚信原则便必须在公共利益之要求面前退让,此即以公益性限制诚实信用原则在行政法领域中的适用之一般原理,施米特与德国法上的判例亦均承认这一见解。[24]第三,作为民法之基本原则的诚实信用原则植根于“意思自治”,并由此调整民事法律关系当中两造当事人的关系,除非涉及公共利益,否则并不对法律关系之外的其他人造成影响;而行政法则是以人的集合为规范对象,因而须确保此一集合中所有人在法之下的平等,但在行政法领域适用诚信原则,却可能造成对行政法之平等原则的减损。譬如,在税法领域,若以行政机关违反诚实信用原则为理由减免相对人一方的税收,便可能违反公共负担平等原则。[25]第四,行政机关负有忠实执行法律的义务,若行政机关的执法行为厚此薄彼,则属未能完整贯彻立法之意旨,原则上应不容许,因而平等原则对诚实信用原则适用之限制,亦可置换为依法行政原则对诚实信用原则的限制。

  综上所述,公益优先原则、平等原则以及依法行政原则可能对诚实信用原则在行政法上的适用构成限制,而公法关系的权力性,就当代行政法的发展态势而言,已经不能成为限制诚实信用原则之适用的理由。

  (二)诚实信用原则适用之限制与利益衡量

  但是,上述原则对诚信原则的适用之限制并非绝对。首先,正如日本学者楠元茂所言,公共利益乃是一抽象且不明确的概念,随时代之变迁不断变化,以此观念为基准全面排除诚实信用原则的适用,并不妥当。[26]况且,当代行政法学所承认的公益优先性乃是在保障私人利益的同时,服务于追求法律生活的安定这一公益目的,这就意味着以对私人权利及利益的尊重与保障为前提,在不断的调和当中期望实现社会全体之公益目的。[27]要求行政机关遵守诚实信用原则,亦在此题中。其次,对于依法行政原则与诚实信用原则之关系,尽管德国学者黑德曼(Hedemann)认为,片面强调诚信原则之适用,可能诱导出“逃向一般条款”之现象,从而招致法律的软化与不确定化,因而不可全盘认许,但亦有学者认为诚实信用原则具备超实定法的位阶,应优先适用之。[28]

  问题在于,如果一方面不可全面排除诚实信用原则之适用,另一方面亦不可全盘承认该原则的无条件适用,则何时应当适用之?对该问题的解答,或可借助“利益衡量”这一工具。

  首先,正如德国公学家施密特·阿斯曼所指出的那样,(点击此处阅读下一页)


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