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韩松:论我国未来民法典总则编结构

更新时间:2012-10-09 09:23:23
作者: 韩松  

  而没有规定序编的内容;而有些设有总则的民法典也将实质上为序编的内容规定在总则中,不再设形式上的序编,例如 《俄罗斯民法典》。因此,如果将总则当中的总则内容抽空时,其编名就不宜再称为总则,而应当称序编。如果既规定序编的内容,而又有大量总则的内容,直接将其称为序编也有些名不副实。例如,《绿色民法典草案》序编中就大量规定了客体、法律行为、代理、时效、期间等总则内容,而其编名却称为序编,就有些名不副实。在对序编内容与总则内容做实质区分的情况下,如果将总则内容抽出规定于分则时,那么剩下的就只能是序编,而不是总则编,序编之后的各编就是阶梯结构,而不可能是总则分则结构。1992 年颁行的 《荷兰民法典》尽管在其各个部分采总分结构,“但总体上仍是法学阶梯式的 ‘人——物’二元结构。”[19]因此,我们在以潘德可吞法学的总则分则结构为基础设计我国民法典的 “总则——分则”结构时,不可以将纯粹的序编内容作为独立总则或者称为小总则,并与设在其后的各编称之为总则分则体系。作为实质序编的内容,我们可以将之纳入总则,规定于篇首。对这一部分内容在梁慧星教授主持设计的民法典草案中以第一章基本原则规定,包括了立法目的、民事权利的保护、调整范围、平等原则、意思自治原则、诚信原则、公共秩序与善良风俗、禁止权利滥用、法律适用、法律效力等内容。王利明教授主持的民法典学者建议稿中对这一部分内容以其第一章一般规定加以规定,包括两节:第一节民法的调整对象和基本原则,第二节民事法律规范的适用。对这一部分内容考虑最为全面的是陈小君教授作为小总则的设计,其内容包括:“第一章民法渊源包括正式渊源和非正式渊源,正式渊源有法律、法规及相关司法解释,非正式渊源主要是习惯、判例和学说。第二章规定民法的解释及适用,解释包括文义解释、目的解释、体系解释等。另外应确定民法适用的时间、空间及对人范围。第三章基本原则规定诚实信用原则、公序良俗原则等,意思自治原则宜置于债法之中并受前二者的制约。第四章权利的行使应确立权利不得滥用、自卫、自助等问题。第五章纯属技术性规定。”[20]我们应当以此为基础设计总则中的一般规定 (实质序编的内容) 。

  除了一般规定外,其他总则内容应当按照阶梯结构规定,即人——客体——法律事实 (法律行为——代理——消灭时效——期日、期间) 。

  

  四、结论

  

  关于我国民法典的总则结构究竟采用大总则还是小总则的争论涉及对德国民法的潘德克顿体系的价值理解,其实对德国民法潘德克顿体系的价值理解应当全面,它不仅追求体系的严谨,也追求法条的简约和实用,特别是不应忽视其简约、实用的价值; 对总分结构安排的所谓提取公因式方法只能做类似的数学方法理解,而不能完全以数学方法的严密性去要求它,由此形成的法典体系的逻辑严谨也只能做相对的理解,不能做数学式的严密理解,不能陷入过度理想化的追求。我们在评论其体系的逻辑严密程度时,不能忽略其所具有的简约和实用价值。德国民法的潘德克吞体系具有逻辑体系严谨、简约、实用的优点,以至于后来的民法典对其结构改造所形成的新结构体系,并未体现出有比它更为严谨的逻辑和更强的实用价值,因此,我们没有理由抛弃德国民法典的总则分则结构而改采其他法典结构,只是我们在采用这一结构模式时应当根据我国国情和时代现实对其加以完善而已。我国民法典总则的结构应当以德国潘德克顿法学的总则体系为模式,规定:一般规定,自然人,法人、非法人团体,权利客体,法律行为,代理,消灭时效,期日、期间等内容。

  

  韩松,西北政法大学教授。

  

  【注释】

  [1]陈卫佐译:《德国民法典》,法律出版社2004年版。

  [2][德]罗尔夫?克尼佩尔:《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第33页。

  [3]陈小君:《我国民法典:序编还是总则》,《法学研究》2004年第6期,第42页。

  [4]渠涛编译:《最新日本民法》,法律出版社1986年版,第3、4、12页。

  [5]黄道秀译:《俄罗斯民法典》,北京大学出版社2007年版。

  [6]杨立新编:《中国百年民法典汇编》,中国法制出版社2011年版,第388-394页。

  [7]王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由总则编》,法律出版社2005年版,目录页。

  [8]梁慧星:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003年版,第2页。

  [9]前引[6],杨立新书,第42、43页。

  [10]徐国栋:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第6页。

  [11]前引[3],陈小君文,第43页。

  [12]前引[3],陈小君文,第43页。

  [13]王利明:《关于我国民法典的体系的再思考》,王利明、郭明瑞、潘维大编:《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社2004年版,第18页。

  [14]前引[7],王利明书,第1页。

  [15]前引[3],陈小君文,第40页。

  [16]前引[2],[德]罗尔夫可尼佩尔书,第33页。

  [17]张红:《略论德国民法潘德克顿体系的形成》,陈小君等编著:《民法典结构设计比较研究》,法律出版社2011年版,第45-46页。

  [18]前引[17],张红文,陈小君书,第46页。

  [19]陈晓敏:《论我国家庭立法体例的选择》,前引[17]陈小君书,第142页。

  [20]前引[3],陈小君文,第43页。


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文章来源:《当代法学》2012年第4期
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