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韩松:论我国未来民法典总则编结构

更新时间:2012-10-09 09:23:23
作者: 韩松  

  前者以 《法国民法典》为典型,后者以 《德国民法典》为典型。《德国民法典》的总则分则结构,是以潘德克顿学派的理论为基础的。王利明教授指出:“潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去,构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说,在总则中确立主体、行为、客体制度,然后在分则中确立法律关系的内容,该内容主要是民事权利,具体包括债权、物权、亲属、继承权利,当总则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系,例如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起,就构成完整的物权法律关系。由于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系,这种构架模式体现了潘德克顿体系的严谨性和科学性。”[13]王利明教授的这段论述,说明德国民法典的总则和分则结构安排是以分析法律关系的要素为基础的,在法律关系的诸要素中主体可以享有各类或者多类权利,客体可以成为多类权利的对象或者利益承载者,因此,相对而言,主体和客体具有总括性,可以将各类 ( 多类) 权利的享有者抽象为主体,将各类权利的对象或者利益承载体抽象为客体,从而将抽象总括性的主体和客体作为民法典的总则内容,而将具体分类性的各类民事权利作为民法典的分则内容,这样民法典就具有了总则分则的结构,总则统辖分则,从而使民法典对于民事关系的调整内容体系化、简约化,并且具有实用性。由此可见,总则分则体系是以法律关系的要素为基础分类与抽象的结果。例如,民事权利可以因民事生活的丰富有各类权利,有人格权、亲属权、婚姻权、继承权、物权、债权等,由此就构成民法典分则的人格权编、亲属编、婚姻编、继承编、物权编、债权编,规定在总则中的自然人主体可以统辖到分则的各个部分,法人主体虽然不得成为亲属、婚姻的主体,不能统辖分则的各个部分但法人也可以统辖多个分则部分,至少可以成为物权、债权的主体,在继承编法人虽然不可以成为继承权的主体,但可以成为受遗赠的主体。因此,法人可以成为多类权利的主体,因此也可以抽象出来,同时可虑到法人与自然人的密切联系以及主体制度的统一性要求,从而将法人和自然人作为民事主体规定在总则中也是合理的。就客体而言,物可以成为各个分则编的权利的客体,统辖多个分则编。

  除了以上关于法律关系的诸要素外,我们看到民法总则不只规定主体和客体,还规定法律行为、代理、时效、期日、期间等。这是因为从法律规范的逻辑结构来看,法律规范包括了假定、处理、制裁三部分。假定是法律规范适用的条件,处理是对人们之间社会关系的处置,制裁是对违反了法律规范处理的后果。对于民法而言,民法规范的假定就是民事法律事实,民法规范的处理就是民事法律关系,制裁就是民事责任。因此,民法对民事关系的调整就是当发生民法规范所规定的民事法律事实时,依据民法规范在特定的当事人之间形成民事法律关系,其中一方当事人享受权利,对方当事人则负有义务,权利主体依法行使权利,义务主体履行义务,他们之间的民事社会关系则在法律关系的规范下得到调整; 如果权利主体滥用权利或者义务主体违反义务、不履行义务,则要通过民事责任的制裁恢复和救济受损害的民事权利,使民事社会关系重新恢复到法律关系的轨道上得以实现。因此,以民事法律关系要素设计民法典的总则结构,也要综合考察与民事法律关系的发生、变更和消灭密切联系的民事法律事实。对民事法律事实材料的考查,也是从引起各类民事法律关系变动的各种客观事实中,抽象概括出最一般的法律事实类型将其规定于总则编中,使其能够统辖分则中的各类具体民事法律关系变动的法律事实。法律事实经过抽象的基本类型就是行为和事件,行为当中引起各类民事法律关系变动最具普遍性的就是法律行为,而事件法律事实中最具普遍性的是时间法律事实,对时间的确定和计算就是以期日或者期间来确定和计算的,期日和期间是分则各编普遍适用的时间法律事实。因此,期日和期间应当规定在总则。时效则是以法律规定的一定时间经过发生法律效果的制度,主要有取得时效和消灭时效。取得时效只适用于物权,因此,于分则物权编规定,不作总则规定,而消灭时效则是多个分则部分的民事权利义务关系普遍适用的,因而规定于总则编。

  由此可见,民法总则的内容是对民事法律关系诸要素及其引起民事法律关系变动的民事法律事实要素,由具体到抽象的结果。其方法就是借助于数学上的提取 “公因式”。如王利明教授指出的:“总则的设立避免和减少了重复规定,达到立法简洁的目的。总则实际上是采用 ‘提取公因式’的方法,从其下各编中抽象出共同的规则,这就提高了民法的抽象度,而将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来,形成为总则,有助于减少分则条款,从而加快立法步伐; 总则的设立使民法形成了一个从一般到具体层层递进的逻辑体系。”[14]但是,我们对此必须要有正确的理解。在这里所谓提取 “公因式”的方法是对数学方法的借鉴,并不是采取了数学的公因式提取法,如果将其理解为就是数学的公因式提取法,那就错了,因为民法学作为社会科学不可能用严格的数学方法。如果将其认为是数学公因式方法,就会要求总则的内容必须严格统辖和照应分则的各个部分,追求总则与分则体系的逻辑严密无缝,而这实际上又是做不到的。例如,一方面认为德国民法总则采取提取公因式方法,同时又认为总则的部分内容不能适用于分则的全部,违反了公因式,从而陷入自相矛盾。再如,主体对于分则的各项民事权利是具有抽象性的,因此,将其作为公因式提取规定于总则,虽然其中的法人主体只能适用于物权和债权,不能适用亲属和继承,但也不妨碍将其作为总则内容,因为法人适用于物权、债权,作抽象规定就起到了简化作用,同时它与自然人密切联系使得主体制度具有统一性。因此,将法人规定于总则,也应当认为总则分则体系是严谨的,这种严谨是相对的,不能像数学上的公因式那样绝对,这是自然科学与社会科学的不同特点。如果我们做了绝对理解,追求逻辑上的绝对严谨就可能走向反面。例如,荷兰民法典的编纂者,就是 “认识到法律行为到法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴,而物不论是仅作有体物理解还是包括无体物,都只能作为财产权的客体,这些在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容被归入总则是不合理的。因此,荷兰民法典首先大刀阔斧地裁减了潘德克吞式总则中的法律行为、物和时效。如此一来,总则被完全抽空:不但锐减了血肉——物和时效,还缺失了灵魂——法律行为。”[15]从总则中剥离出来的法律行为、物、时效,认为其实际上均统摄整个财产法,于是设立财产法的总则以容纳、整合这些内容变得可行且成为必要。财产法总则限定了法律行为的一般适用范围,同时准用条款指示法官可在特定情况下将这些规定类推适用于相关案件。这样将主体从总则抽出,放到分则,与各项民事权利并列,结果就忽略了主体与各项权利之间的总分关系,使得主体与权利之间处在阶梯结构中,似乎克服了法人不能适用于全部分则的逻辑不严谨,但又破坏了大的总分结构逻辑,这就是因小失大。严谨的体系恰好是要允许留有空隙的,这也正好表明潘德克顿体系不是封闭的体系。正如罗尔夫可尼佩尔针对 《德国民法典》总则编指出:“一方面,该编既不完全是总的,也不包括全部的一般性规则。”[16]如果一方面批评德国民法典是封闭的,另一方面又以数学公因式的严格标准指责其体系逻辑不严谨就会陷入自相矛盾。

  另一方面对潘德克顿体系的价值理解应当全面,它不仅追求体系的严谨,也追求法条的简约和实用。在潘德克顿体系形成的过程中海赛对其实用化起了关键的作用。“海赛认为实在法的体系化的出发点不应该是哲学,而应该是出于实践的目的对法律材料的有机处理。因此,他并不试图根据抽象的理论来建立和论证自己的体系。这并不是因为他对于哲学理论不感兴趣,而是因为他认为就法的内容与法的形式的关系而言,法的形式不是一种先验的体系,它要受到其处理的法律材料性质的制约。因此,体系的确定也要符合实践的原则。”[17]因此,在对总则的处理中,“他严格地贯彻实践需要的标准,把那些与私法的适用关系不大的部分全部剔除出去。在蒂堡那里还不太明确的对实践性质的要求,在海赛的体系中成了严格的标准,总则部分因此被进一步为实践的需要进行了改造。此举从根本上改变了潘德克吞体系中总则的性质,总则的功能从哲理上的要求转变为一种体系化的工具。海赛的这一做法,后来被所有的潘德克吞学者以及立法者严格遵循。德国民法总则的长长的发展历史,最终在海赛的体系中获得了其经典的形态。”[18]由此,我们不难理解德国民法典中的某些所谓 “逻辑不严谨”,是其实践价值的需要,或者对其实践并无妨害。例如,将法人与自然人统一在人的概念下,规定在总则中,虽然在逻辑上法人由于没有亲属权和继承权不能完全适用于亲属编和继承编而有缺陷,但在实践中并不会发生将法人适用于分则的亲属编要求结婚的事情,反而由于法人作为主体统一规定在总则,为其在债权编和物权编,甚至继承编的受遗赠的适用具有简化和便捷的作用。但是荷兰民法典为了追求体系的逻辑严谨,将物权、债权又用财产权的概念统辖起来,设立财产权总则,将总则中的法律行为、代理、时效等内容抽出来规定在财产法总则,虽可直接适用于财产法分则的物权、债权,但对于其他各分则编的适用又存在困难,因此,又不得不设置准用条款指示法官可在特定情况下将这些规定类推适用于相关案件。这在适用上简直是徒增麻烦。因此,在小结构上用财产权总则统辖物权、债权似乎逻辑更加严谨,但从民法总则与分则的总体结构上逻辑并不严谨,而且损害了本应具有的实用价值。因此,德国民法典不用人身权和财产权这一层次的概念统辖其下位概念,做层层深入的总分划分,而是将债权、物权、家庭、继承直接并列于分则,并不是逻辑不严谨的表现,恰恰是其简约、实用的价值体现。机械地以逻辑严谨改变总则分则的体系结构,就会损害其实用价值。

  (二)如何确定我国民法典的总则结构

  民法典的结构有以罗马法的法学阶梯结构为基础的法典结构,也有以学说汇纂为基础的潘德克吞学派创立的 “总则——分则”结构体系,其与各自国家的历史和国情相适应都成功地实现了其法典价值。对此,我们很难做出好坏优劣的评价,在我国民法典制定中,只能根据我国国情做出选择。我国民法典结构应当采取德国潘德克吞模式,将民法典分为总则分则两大部分。这是由我国自清末修律百年以来的法制传统决定的。1911 年 10 月完稿的 《大清民律草案》作为我国历史上的第一部民法草案,其结构完全采纳了德国民法典的 “总则——分则”结构,开创了中国民事立法仿效德国的先河。随后的北洋政府、国民政府制定的民法都采用了德国民法的 “总则——分则”结构。我国的民法学理论和教学也是按照 “总则——分则”结构构筑民法学的总论和分论体系的。因此,我们采纳德国民法典的 “总则——分则”结构是历史的必然。同时经过以上分析也可以看出,德国民法的潘德克吞体系具有逻辑体系严谨、简约、实用的优点,以至于后来的民法典对其结构改造所形成的新结构体系,并未体现出有比它更为严谨的逻辑和更强的实用价值,因此,我们没有理由抛弃德国民法典的总则分则结构而改采其他法典结构,只是我们在采用这一结构模式时应当根据我国国情和时代现实对其加以完善而已。

  德国民法典的总则结构以法律关系和法律事实要素的总体性问题为内容,采取了主体、客体物 动物) 、法律事实 ( 法律行为、代理、时效、期日、期间) 的结构,这些内容在我国民法典的总则中都是应当规定的,都应当成为我国民法典总则结构的必要部分。但德国民法典以提取“公因式”的方法,只是将从分则部分抽象提取的内容规定在民法典总则,而没有将不设总则的民法典中的序编内容规定在总则中。不设总则编的民法典多设有序编,规定的是立法目的、调整对象、法律适用、法律渊源、法律规范及术语解释、基本原则等内容。这些内容在实质上不同于总则的内容。它与总则内容相似的是都属于抽象的内容,但是总则内容是从分则内容,即构成法律规范结构的各要素通过提取公因式抽象出来的,仍然属于法律规范各构成要素; 但序编的内容本身就是民事法律规范的总体性知识,处于抽象的最高位阶,不是法律规范的具体构成要素。在不设总则的民法典中一般在开首设序编,规定关于民法规范的总体性问题; 设有总则的法典有的不规定序编,例如 《德国民法典》就严格地规定的是总则内容,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《当代法学》2012年第4期
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