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何荣功:也论盗窃与抢夺的界限

更新时间:2012-10-08 10:40:35
作者: 何荣功  

  

  【摘要】张明楷教授提出盗窃不限于秘密窃取,使用平和手段公然转移占有他人财物的,也是盗窃,该观点是以“抢夺是具有人身伤亡可能性的行为”为逻辑前提的,但该逻辑前提不符合我国刑法对抢夺罪的规定。最近,张明楷教授在坚持盗窃不限于秘密窃取的前提下,又提出盗窃罪也可以暴力手段实施,该观点更是导致了盗窃罪与抢夺罪区分上的难题。其实,窃取也不排除可以对被害人人身或财物使用一定程度(轻微)暴力方式实施,这样,客观上行为人是否使用暴力便有可能成为盗窃罪与抢夺罪的共同点,依客观方面自然无法合理区分二者。传统刑法理论关于两罪的区分标准(行为人是否实施了秘密窃取财物的行为)是妥当的,应当继续坚持。依行为人主观方面区分两罪并不属于主观主义刑法观。

  【关键词】盗窃罪;抢夺罪;窃取;公然;主观方面

  

  一、问题与有必要明确的几个前提

  

  盗窃罪与抢夺罪的区分在我国一直被认为是十分清晰的,即盗窃罪是指秘密窃取他人财物的行为,而成立抢夺罪,则要求行为人公然夺取他人财物。至于如是界分的原因,传统刑法理论并没有积极说明,似乎被认为是一个不言自明的问题。而对此缺乏深入理论阐述本身无疑降低了该理论的说服力,也为学界质疑的声音提供了可能。近年对上述界分提出颠覆性批判的是张明楷教授,[1]他提出:“盗窃行为并不限于秘密窃取。”“盗窃是指使用非暴力胁迫手段(平和手段),违反财物占有人意志,将财物转移为自己或第三者(包括单位)占有。”[2]该观点得到我国不少学者的赞同。最近,对于两罪的区分标准,张明楷教授作出了修正,提出“盗窃罪并不以采取和平非暴力手段为前提,行为人以暴力方法取得财物,但又没有达到使他人不能抗拒的程度,却破坏了他人对财物的持有、支配关系,取走其持有物的,只能认定为盗窃”。[3]该观点使得两罪区分变得愈加复杂,甚至有些模糊不清。这也为理论上进一步研究该问题提出了必要性。

  本文将沿着张明楷教授的思维轨迹,同样探讨盗窃罪与抢夺罪的界限。只是笔者认为,行文之前,首先明确以下问题是必要的:其一,盗窃罪和抢夺罪虽然都属于自然犯,但世界各国(地区)刑法的规定却存在很大差异,无论是英美法系的英国和美国,还是大陆法系德国、法国、日本,刑法都没有将抢夺作为独立犯罪类型进行规定。在德国和日本,司法实践视抢夺行为具体情况,分别认定为抢劫罪和盗窃罪。[4]对于行为人没有使用暴力、胁迫手段,而公然夺取财物的,一般解释为属于盗窃罪。[5]其二,成立盗窃罪是否要求必须具备秘密性要件,与一国刑法是否规定有抢夺罪没有必然联系。俄罗斯与我国台湾地区刑法都规定了盗窃罪和抢夺罪,但在理论解释上,俄罗斯刑法通常要求成立盗窃罪需要行为人主观上具备秘密性特征;而我国台湾地区却表现出了与此明显不同的特点,一种观点认为,窃取行为须系乘人不知或隐密行之者,始足当之。如系乘人不备,而公然为之者,则为抢夺。但多数学者强调,窃取行为只须其破坏持有人与物之监督支配关系,系以和平方法为之,即足当之。至其系公然或秘密为之,则非所问。[6]所以,在理论解释上,不能简单认为因刑法规定有抢夺罪,而盗窃行为只能限于秘密窃取。

  

  二、通说的观点及张明楷教授的批判

  

  很长时期以来,我国刑法理论都是认为,盗窃罪在客观方面表现为使用秘密窃取的方法,将公私财物转移到自己的控制之下,并非法占有的行为。秘密窃取,指的是行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取,即使客观上已被他人发觉或注视,也不影响盗窃性质的认定。而抢夺罪是指以非法占有为目的,不使用暴力、胁迫等强制方法,公然夺取公私财物,数额较大的行为。公然夺取是指采用可以使被害人立即发觉的方式,公开夺取其持有或管理下的财物。[7]所以,行为人客观上是否实施了秘密窃取的行为是两罪区分的关键。为了理解秘密窃取的含义,持传统观点的学者还进一步分析道:“秘密在法律上的含义至少应包括以下三点:第一,秘密具有主观性……第二,秘密是针对财物的所有人或保管人而言……第三,秘密必须贯穿于行为人整个行为之始终。”[8]按照以上传统观点,很显然,以平和(非暴力、胁迫)手段违背被害人意志公然转移占有被害人财物的,属于抢夺行为,构成犯罪的,应认定为抢夺罪。

  对传统观点提出批判具有代表性的学者是张明楷教授,其对该问题的认识也经历了一个变迁、深化的过程。1997年,张明楷教授的《刑法学》对盗窃罪的解释与传统刑法理论并无大的差异,[9]而及至2003年,张明楷教授对该问题认识发生了显著变化,《刑法学》(第二版)写道:“关于盗窃罪,国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取,事实上完全可能存在公开盗窃的情况。本书也认为,盗窃行为并不限于秘密窃取。”[10]个中理由,书中并未展开。张明楷教授深入、系统展开对传统观点批判的是《盗窃与抢夺的界限》一文,而后,该文的观点被精炼表述于其代表作2007年版《刑法学》中。张明楷教授强调,传统标准基本上不可能区分盗窃罪与抢夺罪。因为秘密窃取也意味着乘人不备;反过来说,乘人不备也具有秘密性。窃取应当是指使用非暴力、威胁手段(平和手段),违反财物占有人的意志,将财物转移为自己或者第三人(包括单位)占有,并不限于采取秘密的方式。

  笔者归纳张明楷教授对传统观点的批判理由,主要有以下几点:(1)从抢夺行为本质看,张明楷教授认为,在立法沿革上,我国刑法对抢夺罪规定了致人伤亡的结果加重犯,没有对盗窃罪规定致人伤亡的结果加重犯,显然的原因应该是抢夺行为通常可能致人伤亡。现行刑法虽然没有对抢夺罪规定致人伤亡的结果加重犯,但规定了情节严重和情节特别严重的情形,其中就包含了致人重伤、死亡的情形。所以,抢夺行为可以认为是具有伤亡可能性的行为。只是由于抢夺行为并不直接对人使用严重暴力,因此,这里的伤亡可能性不限于具有致人伤亡的较大危险性,只要抢夺行为具有致人伤亡的一般危险性即可。而只有同时具备“所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物”和“必须对财物使用了非平和手段,即可以评价为对物暴力的抢夺行为”,才可认为和实现具有致人伤亡的可能性。而平和手段公然转移转移他人财物的,不可能致人伤亡,所以,只能属于公开盗窃行为。(2)对于窃取的含义,通说认为是指“采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”,这种理解混淆了主观要素和客观要素的区别,也会导致定罪上的困难。既然是“自认为”,就意味着“秘密”是主观认识的内容,而不是客观要件内容。同样在客观上都是公开取得他人财物的行为,当行为人自认为被害人没有发觉时成立盗窃罪,认识到被害人发觉时成立抢夺罪,是主观主义的观点。(3)张明楷教授认为,通说观点在现行刑法规定下将会导致司法认定上不合理问题(结论)。例如刑法第267条第2款规定,“携带凶器抢夺的,以抢劫罪论处”,如果将公开取得他人财物的行为评价为抢夺,那么,携带凶器却又以平和方式公开取得他人财物的,都必须认定为抢劫罪。如被害人A在自家三楼阳台掏钱包时,不慎将钱包掉在楼下马路上。A立即让妻子B下楼取钱包,自己在阳台上看着钱包,携带管制刀具的被告人甲看见马路上的钱包欲捡起时,A在楼上喊:“是我的钱包,请不要拿走。”甲听见A的喊声后,依然不慌不忙的拿走钱包。如果因为甲的行为具有公开性而认定甲的行为属于抢夺,那么,对甲便应认定为携带凶器抢夺,进而认定为抢劫罪。[11]这是人们难以接受的。(4)若按照通说观点,对于行为人在以平和方法取得他人财物时,当行为人根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的,根据通说,无法确定该行为的性质。(5)将公开取得财物一概评价为抢夺的观点,导致一些案件难以处理。例如客观上秘密取得他人财物的行为,行为人却认为是公开取得的。这种情形应当属于抽象的事实认识错误,但我国通说从来都不认为这种情况属于抽象的事实认识错误,更没有运用抽象的事实认识错误的处理原则来解释这种现象。而且若按照抽象的事实认识错误来处理这种现象,将会导致案件处理的过于复杂。[12]

  

  三、关于张明楷教授批判观点的反批判

  

  客观地讲,张明楷教授对传统刑法关于秘密窃取的批判是十分有力的。其立论于“抢夺罪所破坏者必然是被害人对财物的紧密持有,且行为必须是非平和的手段,具有致人伤亡的危险性”,[13]从而展开对抢夺罪及其与盗窃罪界限的分析。从论证的思路和形式看,逻辑清晰,层层递进,论说也相当有力,很似能够自圆其说。因此,该观点提出后在学界的影响日渐增大。但笔者认为,张明楷教授上述对通说观点的批判存在明显问题,其关于抢夺罪法益和抢夺行为构造的解释是站不住脚的。这里,笔者主要针对张明楷教授对通说观点的批判,做出以下几点回应:

  第一,张明楷教授将抢夺行为本质(性质)解释为“具有人身伤亡可能性的行为”,不符合我国刑法的规定,理论论证的合理性值得怀疑。

  张明楷教授的论述虽然没有明确使用抢夺罪本质或性质的字眼,也没有直接表述抢夺罪本质究竟为何,但从其论述中,显然体现了其对抢夺罪本质的基本观点。如前指出,根据张明楷教授的理解,抢夺行为是具有伤亡可能性的行为,必须同时具备“所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物”和“必须对财物使用了非平和手段,即可以评价为对物暴力的抢夺行为”,而平和手段公然转移他人财物的,不可能致人伤亡,只能属于公开盗窃行为。很显然,张明楷教授的上述论说是以“抢夺行为的本质是具有伤亡可能性的行为”为逻辑前提的,但该种对抢夺行为本质的认识,存在严重疑问。首先,抢夺罪是一种社会现象,但更是一种法律现象,从我国刑法关于抢夺罪规定的沿革看,旧中国“1928年刑法”和“1935年刑法”都规定了抢夺致人伤亡的情形,将其视为抢夺罪的结果加重犯,而且,该规定仍被当今我国台湾地区刑法所承袭。所以,在这种立法体例下,将抢夺罪的本质解释为具有致人伤亡危险性的行为,应当说还是有法律依据的。但新中国成立后,“79刑法”和现行刑法都没有关于抢夺罪致人伤亡结果加重犯的明确规定,而是将抢夺罪规定为数额加重犯和情节加重犯。虽然我国刑法理论和司法实践都认为,本罪的“严重情节”和“特别严重情节”也包括抢夺致人伤亡的情形,但可以肯定的是,现行刑法关于抢夺罪后果的规定绝不限于致人伤亡的情形。[14]在这种立法体例下,若将抢夺行为的本质仍然解释为具有伤亡可能性的行为,从而进一步认为“平和手段公然转移他人财物的,不可能致人伤亡,只能属于公开盗窃行为”,显然是不符合我国刑法规定的。其次,从我国司法实践的做法看,2002年最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条明确指出:“实施抢夺公私财物行为,构成抢夺罪,同时造成被害人重伤、死亡等后果,构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”很明确,我国司法实践也并没用将抢夺罪理解为具有致人伤亡危险性的行为。还有,新中国两部刑法典都一直将抢夺罪规定在财产罪章中,这表明在立法者看来,抢夺罪侵犯的(主要)法益是公私财产权。若如张明楷教授那样,将抢夺罪的本质解释为属于具有致人伤亡危险性的行为,那么,抢夺罪的法益是否还是公私财产权呢?抢夺罪是否还属于财产犯罪的类型呢?[15]

  第二,张明楷教授批判指出,“我国刑法关于窃取通说的解释混淆了主观要素和客观要素的区别,导致定罪上的困难,是主观主义的观点”。笔者对此难以苟同。

  主客观相统一是我国刑法历来坚持的基本原则。笔者并不否认行为人主观方面属于思维的范畴,不宜把握,司法实践在认定犯罪中,应当尽可能重视客观事实和证据,但决不能因此而否定犯罪人主观方面的事实对于犯罪成立及认定的意义。而且,从我国刑法的规定看,行为人的主观方面对于不少类型犯罪而言,具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能,比如,同样是造成被害人死亡的,因行为人主观上是故意还是过失的不同,而应分别构成故意杀人罪和过失致人死亡罪或故意伤害(致人死亡)罪,盗窃罪和抢夺罪的判断自然无例外的理由。

  从我国司法实践的一贯做法看,司法机关对于案件的认定也素来重视对行为人主观方面的考察,行为人主观方面不同,往往影响到行为社会危害性大小,进而决定和影响行为人刑罚的有无和轻重。行为人在转移占有他人财物时,是否认识到被害人对财物转移占的事实,直接反映行为人不同的主观恶性和人身危险性,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《当代法学》2012年第4期
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