返回上一页 文章阅读 登录

信春鹰:后现代法学:为法治探索未来

更新时间:2005-02-15 16:33:37
作者: 信春鹰  

  现代主义用\"合法性宏观话语\"解释历史,法律的普遍性就是宏观话语的一种表达。利奥塔在《后现代状况》12中写道,这类宏观话语赋予零散的社会和政治实践以合法性,它们能够包容、确定和评价所有其他的话语,自己却不会受到多元化和偶然性的干扰。其使命就是讲述一个关于整个人类的法律故事,因而被称之为\"宏观历史叙事\"。利奥塔指出,后现代社会是告别整体性和统一性的社会,所以类似于法律普遍性这样的宏观历史叙事已经完成了使命。每一个社会群体都有自己的主张,都有自己的关于什么是公平、正义和美好社会的观念。所以,单一的正义,公平观念不再存在了,取而代之的是多元的、局部的、以多种方式存在的正义。不仅如此,每个领域还具有自己的\"话语\",宗教、科学、哲学、艺术,都是不同\"话语\"的表现。不同的话语领域有自己的价值、逻辑和模式,生存在同一个空间。所以利奥塔认为,后现代社会的特点是\"社会结合\",它是一张由零散·56·后现代法学:为法治探索未来的线编织的网,没有任何一根线可以把所有的线串起来。个人是这张网中的交结点,但是交结点不是单一的,而是具有多重身份的。例如,现代社会的人可以被分成无产阶级和资产阶级,统治者和被统治者,男人和女人等大的范畴,而在后现代社会,人们同时生活在多个不同的社会层面,无产阶级也可能持有大公司的股份,资产阶级也从事社会公益事业,妇女中有同性恋者,一种商品的消费者可能同时又是另一种商品的生产者或者服务的提供者。人的社会身份因时因地而不同,更何况人的心理是复杂的,他们自身就是具有不同的角色冲突的个体。所以,法律的普遍性在后现代社会的多元化面前显得空泛和远离实际。更为有害的是,法律的普遍性理念掩盖了法律代表权力的本质,对于处在社会边缘的群体来说,普遍性的法律很可能是压迫性的,因此后现代法学呼吁法律的多元化和对个别群体的容忍。?

  

  第四,法律中立的原则仅仅是一种假设。?

  

  后现代法学认为,人们所信仰的法律原则都是人构建的,事实上,人们面对的只是法律解释者对法律有选择的、有目的的解释。人们相信法律的中立性,是因为接受了现代社会传播知识的模式,这个模式有三个要素,一是讲述者,二是聆听者,三是用来证明讲述者所讲述的那些事物。现代科学的重要学科都沿用同样的阐释模式,即针对自身的状况,制造出一种自身合法化的说法,例如,法律家和政治家向人们讲述法律的故事,\"叙事学\"辅之以伦理的政治指标,真理和正义站在一起,现代社会的法律结构就这样合理并且合法化了,事情的本质就这样被掩盖了。例如,自由主义关于社会契约的理论告诉人们,法律是先于国家而存在的,为了保护个人权利免受国家的侵犯,人们建立契约,同意成立政府,同时保留那些基本的人权。但是事实是,法律是国家制定的,它不可能是中立的、客观的,而是为一定的阶级或者集团的利益服务的。?

  

  法治现代化的过程也是训练人们舍弃具体和个体的经验,接受一般规则,舍弃丰富多彩的人类生活,接受标准化的行为模式的过程。斯坦利·费思在《自由主义并不存在》一文中就这个问题分析说,几百年来人们被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客观的,是符合社会发展规律的,而信仰则是盲目的。在二者发生冲突的时候,放弃你的信仰,服从理性,这是最基本的公民责任。而法律是人类理性的集中表现,因此,服从理性表现为服从法律。那么,理性又是从哪里来的?自由主义的回答是,理性不是从哪里来的,而是自然规律和人类本性的体现。费思指出,理性总是从某一地方来的,经常是从国家的正式主张,从党派的宣言,从法律的文本中表现出来。他写道:\"自由主义并不依赖于对理性的探索,而是依赖于对理性的假设,根据这样的假设,理性和信仰之间的对立就被制造出来了。\"13在以上基本观点的基础上,后现代法学形成了自己的三个主要流派14,它们是激进女权主义法学,法律与文学运动,批判种族主义法学。这三个流派共同否定现代法学的普遍性原则,强调法律对不同社会群体的不同含义,因而在理论和方法上互相支持。?

  

  妇女运动的历史可以追溯到很早,但是把妇女的从属地位归咎于现代政治和法律结构,把男性和女性之间的关系看做是法律所支持的压迫关系,是20世纪60-70年代产生的激进女权主义法学与此前的女权主义法学的根本区别15。激进女权主义法学受到后现代主义理论的滋养,从在自由主义法学的结构之内寻求平等发展到否定现代法学的基本范畴。其代表人物凯瑟琳·麦金农(KatharianMicKinnon)、卡罗·斯麦特(CarolSmart)、凯瑟琳·芭雷特(KatharianT.Bar?lett)16等人认为,国家权力不是中立的,而是男权制在政治上的体现。以所谓\"人类理性\"为前提构建的法学是排斥妇女的,因为妇女的\"理性\"和男人的\"理性\"不同。激进女权主义的代表人物之一罗宾·维斯特指出,现代自由主义法学的核心价值是个人自治,而激进女权主义法学的核心价值是人与人之间的和谐关系。男人倾向于把其他人都看成自己的竞争者,而女人则更倾向于把其他人看成自己的伙伴。女性更愿意帮助别人,更重感情,而男性的优点则是刚毅,不讲感情。男人是规则导向的,女人是感情导向的。所以,以男性为中心建立的现代法治必然是压抑女性的17。在现代西方法治模式之下,教条化的普遍规则掩盖甚至否定社会非主流群体的要求和体验,妇女的经历和感受就是被忽略的。例如现代法治的一个核心概念是\"公共领域\"和\"私人领域\"的分野,由于妇女传统的活动领域是\"私人领域\",所以她们所享受的自由可能只是\"遭受家庭暴力的自由\"和在家庭中从事没有任何报酬的社会劳动的自由。对于这种忽略,社会表现出\"无意识\",如果妇女强调自己的社会体验和价值标准,就会被社会视为异端。尽管那些抽象的权利保护原则和妇女的生活体验相距甚远,但因为它是\"主流社会\"的标准,所以很少被质疑。社会以一种不言自明的方式规范人们应当做什么,不应当做什么,应当说什么,不应当说什么,应当想什么,不应当想什么,甚至还规定应当怎样想和不应当怎样想,不仅规定思想的内容,而且规定思维方式和语言表达方式,个人成了语言所创造的社会存在,妇女在这种社会存在中是\"它者\"(theOther)。激进女权主义瓦解了现代自由主义法学的普遍性原理,呼吁以妇女的视角来审视法律,要求法律体现妇女的要求和价值观。激进女权主义法学的代表人物还有法国的海伦·西舍思,美国的玛丽·周·弗兰格等等。后者曾经以现代合同法原理分析妇女的社会地位,并且得出妇女在现代社会中是合同的客体的结论。玛丽·周·弗兰格后来在自己的居所附近被杀害,曾有分析认为这与她的激进女权主义主张有关。?

  

  法律与文学运动,笔者将其称为法律故事学。它是一种具有强烈后现代主义风格的学术主张,其核心内容是不把法律看做一系列的原则和规则,而是看做人类的故事、解释、表演和语言交流,看做叙述和修辞18。法律与文学运动的代表人物有詹姆斯·怀特(JamesBoydWhite)、萨佛·利维森(SanfordLevinson)等等19。法律故事学研究有两种倾向,一是从文学作品对法律的表述看社会的公平、正义、自由和权利。狄更斯的《远大前程》、《荒凉山庄》,卡夫卡的《审判》等等,都是法律与文学运动的经典研究对象。另外一种倾向是把法律本身当做故事。法律的舞台上有各种各样的角色,法官、律师、证人、当事人,活生生的故事就发生在这些人中间,每个角色对故事的不同叙述表现了他们在讲故事的大使命中的地位。这种观点是和法律解释学相关的,法律被当做故事讲出来,实际上是通过对法律的解释来完成法律的任务。?

  

  把法律看做人类的故事打破了法律的神圣和严谨---它不过是一个故事。法律故事学的学者主张,法律从来就是故事,不同的是现代法学只讲一个故事,即法治的统治是中立的,社会中的不公平和权利的不平等只是由于法律未能有效实施。这样的故事具有强烈的意识形态色彩,通过语言来巩固现存制度。而现在要把讲故事的权利赋予所有的人。这样做的结果是,讲述法律故事愿望最强烈的是那些被排斥在主流之外的群体,妇女、少数民族、残疾人,同性恋者等等。这些人在主流的法律故事中被贬值,被忽略,被视为不正常。而从一个民主社会的角度看,越是边缘化的故事越能展现社会的正义结构。?

  

  把法律看做是所有人的故事,其重要意义就显现出来了。故事是复线展开的,而且不同角色之间存在着对话关系,这就打破了法律语言的话语霸权。按照故事的逻辑来思维,不同的正义观念都能得到表达,而不仅仅是法官一个人的表达。在表达过程中,每个角色都是平等的,他们通过沟通和对话阐释自己对公平的主张,粉碎传统的思维定式,带来新的法律智慧。在这个意义上,从未听说过的法律故事最有价值,因为它可能揭示法律制度的不为公众所知的侧面。故事的思维逻辑意味着对社会法律秩序的态度发生变化。自由主义的现代法学是社会管制型的,而法律故事学则提倡\"社会编辑型\",即考虑不同群体的不同意志,形成普遍接受的法律框架,这也有利于民主社会的多元化发展。?

  

  批判种族主义法学在思想上接受激进女权主义的主张,即解构现代法律体系,要求法律制度的多元化。在方法上则接受法律与文学的方法,即讲述自己的故事和体验。其代表人物有理查德·德葛多(RichardDelgado)、佩翠西·威廉姆斯(PatriciaJWilliams)20等等。1989年,批判种族主义法学的第一次会议在美国威斯康星麦迪逊郊区召开,当时参加会议的有30多人。这次会议正式选择了\"批判种族主义法学\"作为这一学派的名称21。他们谦称自己是最边缘的学派,但是事实证明,批判种族法学发展迅速,仅到1993年就有2000多篇论文发表,许多部专著出版22。批判种族法学有三个倾向,一是要求关于正义的不同种族之间的对话,因为批判种族法学家们认为少数民族在西方现代法律制度中被边缘化,被主流话语所淹没,希望通过对话实现\"种族正义\"。它反对现代自由主义法学的理念,认为这些传统说教不可能保护少数种族的权利。他们甚至呼吁重新审查\"种族\"的概念,因为\"这个概念具有游移不定的社会含义,是在持续的社会政治斗争的压力下形成的\"23。在理论层面,他们要求重新思考个人、社会和平等的概念,在规则层面,他们要求停止对少数种族的谴责,并且为\"积极歧视\"政策辩护,认为少数种族在历史上受到的不公正待遇必须得到补偿。第二个倾向是主张修正传统法学的对话模式,以包容\"边缘群体\"的声音。不仅如此,他们希望通过多学科和多层次的研究,使得少数种族的历史、文化和与\"宏观叙事\"不同的\"边缘叙事\"得以传播,以对抗\"霸权声音\"的一统天下。第三个倾向是强调种族对话的意义,呼吁不同的声音都应该被聆听,被接受,而且不同的要求应该体现在法律制度的设计上。?

  

  认真对待后现代法学人类文明有着漫长的历史,也有着漫长的未来。法治作为现代社会的构成方式,它的产生和发展是人类文明的结晶。但是,现代社会不是人类文明的终结,法治也需要完善。正是在这个意义上,西方后现代法学的很多观点值得我们认真对待。?

  

  认真对待后现代法学,就是认真对待新的时代和新的法律思维。后现代法学以严厉的态度重新审视了现代法学所信奉的那些基本原则,不过多数西方学者认为,它\"自掘祖坟\"的目的,仍然是希望西方现代法学和法治能够适应新的历史时代。当然,由于其本质是批判的,表达方式是辛辣的,所以,大砍大伐之后,即使是其追随者,对于后现代法学的建设性主张也难得其真谛。人们的印象是,后现代法学在拆解了现代法学的基础大厦之后,仅仅为人们留下一堆废墟,似乎人类的历史将要在废墟上终结。正因为如此,法律界对后现代法学的观点和主张颇有微词,认为这些\"解构大师\"成事不足,败事有余。\"杀了上帝,仍然按上帝活着时候的安排生活\"是人们对后现代法学的评价。这些人认为,后现代法学主张法律虚无主义,名为先进、创新,实为倒退。美国杜克大学法学院前院长保罗·卡灵顿曾经写文章痛斥后现代法学家:\"拥抱法律虚无主义……认为原则不过是伪装的那些人,从道德上说(这些人)有义务离开法学院,应该到学术的其他领域去找个地方\"24。他认为,这不仅仅是学术观点的问题,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/5768.html
收藏