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信春鹰:后现代法学:为法治探索未来

更新时间:2005-02-15 16:33:37
作者: 信春鹰  

  \"但是,这些法律的目的是适应国家管理的需要,而不是为了保护个人权利\",里奇把这种现象称为\"无法无天地使用法律\",\"如果一个药剂师的执照由50个规定来管辖,那么,一旦他证明他符合第一个规定,他就会被其他的规定所困扰\"20。一方面,人们被法律包围着,社会领域迅速地法律化;另一方面,法律失去了自己的身份,被政治、经济和其他社会目标所分解。?

  

  对于西方的主流法学家来说,目睹这样的危机是很痛苦的。多少年来根植于西方法律文化之中的信念逐渐从人们的头脑里消失了。法律制度的重心转移了,财产法、合同法、侵权法和其他被认为是\"私法\"的领域开始具有公法的性质,一些新的公法领域,如税法、证券法、行政法等等迅速发展起来。法律理念的社会背景,法律思维的模式也都随之发生变化。自由主义和个人至上的理念、制度被国家职能的扩大所销蚀,西方法律传统的土壤被人类社会在20世纪的发展冲刷得日益稀薄。学者叹息:\"法律面临着瓦解的威胁了\"21。

  

  注释:

  

  *夏勇、张志铭等同事在本文形成和修改的过程中提出宝贵意见,谨在此表示诚挚的谢意。

  AndreasHuyssen,\"MappingthePostmodern\",inFeminism/Postmodernism,pp.234-236,LindaJ.?

  1、Nicholsoned.,1990.?

  2、劳森:《反省性:后现代的困境》,载岛子译《后现代状况》,湖南美术出版社1996年版,第225页。?

  3、QuotedinWayneMorrison,Jurisprudence:FromtheGreekstoPost?modernism,CavendishPublishingLim?ited,1997,p.152.?

  4、HGerthandCWrightMills,ed,FromMaxWeber,London:Routledge,1970,pp.139-140.?

  5、Rorty,Contingency,IronyandSolidarity,London:CambridgeUniversityPress,1989,pp.32-33.

  6、Foucault,Space,Knowledge,andPower,p.249.?

  7、Lyotard,JustGamingTranslation,WladGodizichUniversityofMinnesotaPress,1985,p.82.

  8F、riedrichNietzsche,TheAnti?Christ,IntheCompleteWorksofFriedrichNietzsche,PenguinBooks,1968,p.116.?

  9F、rancisFukuyama,TheEndofHistoryandtheLastMan,NewYork,FreePress,1992,pp.199-200.

  10、QuotedinDouglasE.Litowitz,PostmodernPhilosophyandLaw,Univ.PressofKansas,1997,p.16.

  11、QuotedinDouglasE.Litowitz,PostmodernPhilosophyandLaw,p.13.

  12、Ibid.

  13、Ibid.?

  14、JeromeFrank,LawandtheModernMind,Gloucester,Mass.:PeterSmith,1979,pp.59-60.

  15、Louis.D.Brandeises,\"TheLivingLaw\",10U.ILL.L.Rew.,p.461.?

  16、RobertW.Gordon,NewDevelopmentinLegalTheoryinthePoliticsofLaw,NewYork:PantheonBooks,1982,pp.414-415.?

  17、RichardPosner,TheProblemsofJurisprudence,pp.424-425.

  18、StephenC.Hicks,ModernLegalTheory:ProblemsandPerspectives,FredB.RothmanPublication,1998,p.34.?

  19Ibid.?

  20CharlesA.Reich,TheGreeningofAmerica,p.80.

  21Ibid.,p.35.

  

  后现代法学的基本观点与派别

  

  尽管法学界对后现代法学的认识和评价仍然有很大分歧,但确认一个从理念到方法都已经形成自己特点的后现代法学已经是共识1。20世纪70年代以来,后现代法学对现代法学的挑战成为无数学术研讨会的主题。那些重要的法学评论争相发表后现代法学家们振聋发聩的文章2,在西文法律文献中,不仅以后现代法学为主题的著述数不胜数3,而且法理学教材也专章列出后现代法学部分4。有人甚至认为后现代法学已经成为法学的主导5。后现代法学的代表人物,既包括前面提到的德里达(JacquesDerrida)、福柯(MichelFoucault)、罗蒂(RichardRorty)等等,也包括近年来专门阐述后现代法学观点的法学家如费思(StanleyFish)、施拉格(PierreSchlag)、戈登里奇(PeterGoodrich)、肯尼迪(DuncanKennedy)6,还包括女权主义法学的代表人物、法律与文学运动的代表人物和批判种族主义法学的代表人物等等。这些人在学术界的声望,他们的与众不同的风格,他们的反主流倾向,他们叛逆、怀疑、批判、晦涩的学术语言,非常适应年轻一代的口味。总之,后现代法学已经成为当前西方法律学术界一个强大的学派,\"后现代法学理论的时代已经到来\"7。后现代法学的观点和主张是多元的。但从其整体看,它承袭了后现代哲学的衣钵,坚持以下核心观点:第一,理性的个人作为自治的法律主体并不存在。现代法学告诉人们,理性的个人是自然的、自由的、自治的。后现代法学则认为,在资本主义社会里,法律主体是被法律制造出来的,不是自然的,更不是自治的,也没有什么自由。资本主义以法律为工具创造了一个现代资本主义世界,资本原始积累所使用的征服、奴役、掠夺、暴力等等手段,通过立法而获得合法性。资本主义社会中的个人是独立的个人,他们在社会中的地位通过他们所享有的权利而具体化,现代法学把这一点看成是历史的巨大进步。而后现代法学则指出,权利正是现代人的陷阱。个人是法律上的权利主体,目的是使\"交换行为\"成为可能。法律创造了这个主体,同时也创造了资本主义的经济结构。马克思对此曾经有过透彻的论述。不仅如此,后现代法学家还指出,因为法律主体是被创造的,是被所谓的理性所塑造出来的,因此,西方法治传统中法律的主体不是\"我们\"或者\"人民\",而是政治权力或者说是法律精英。在后现代法学家看来,法律主体问题实质上是法律阶级本质的问题。皮瑞·施拉格就这个问题尖刻地写到:\"有时候看起来,美国的法律思想只有一个故事和一个问题。这个故事就是形式主义,这个问题就是法律主体问题。形式主义的故事从未触及法律主体问题,法律主体也从未成为这个故事的一部分\"8。在他看来,法律主体的问题被有意地掩盖了9。在西方法治传统中,法治被描述为技术性的,似乎关于其性质的理论探讨已属多余。例如,兰代尔说法律是科学,它不是被制定出来的,而是被发现的。那么,是被谁发现的?人们被告知说,科学规则是被科学家发现的,法律是被法学家发现的。这样,法律主体的局限性就被遮蔽了,人们相信法律像物理学定律一样中立和客观。法治被说成是一种生活方式,而一些基本的问题,如法律是原则还是经验、是普遍规则还是依具体情况而确定的规则,是与社会密切相连还是超脱于社会之上,则未被纳入主流学术视野之内。关于法律的合法性、不确定性、不一致性的探索被视为异端,或者被看做是其他领域如经济、哲学、社会学等等的干扰。而法律本身是不应该有这些干扰的,现代法哲学的鼻祖之一康德早已为法律的纯洁定位:法律的合法性存在于对理性、真理和正义的追求之中,对这个基本问题的质疑是没有意义的。?

  

  后现代法学强调对这个问题的探索是有意义的。如果对法律运作的方式进行分析,人们会发现,在很多西方国家,法律是通过法官的解释来适用的,解释者不是\"人民\",而是法官。随着司法能动主义的兴起,法院越来越成为公共政策的执行机构或者公共政策的制定机构。很多对现实政治有重大影响的判决虽然经常以\"解释\"宪法或者立法者\"初始意图\"的方式出现,但是人们很难想象几百年前的立法者如何可能为后世设计详尽的规则。而且,在很多情况下,法官是单数而不是复数。是一个生活在现实中的个人,个人的倾向和喜好可能会导致他在解读法律时搀杂个人情绪。他可能会把他的个人价值观强加给其他人。在大陆法系国家,在经过不同利益集团的角斗之后,任何制定的规则都是以法律名义所掩盖的政治。而在社会政治舞台上没有自己的声音的那些阶层是不可能使法律表达自己的意志和需要的。真正的、带着面罩的法律主体是政治权力的代表,是占主导地位的强大背景。理性和情感,自然本性和社会构造,法律的目的和手段,假设的隔绝和事实存在的联系,公共领域和私人领域,抽象原则和具体经验,假设的可能自我完善的世界和面对的充满巨大缺陷的世界,历史的真谛和人类的新鲜经历,所有这一切都是法律主体必须面对的冲突。而冲突的结果经常是,法律演绎官僚制度和这个制度的实践。施拉格指出,\"承认和指出法律主体的问题不仅仅是解决法理学和我们的法律制度实践中某种错误的问题。纠正这个问题的第一步是承认我们所建构的法律主体是社会生活中不断被重复生产的虚假的审美概念。\"而生产这个\"虚假的审美概念\"的程序是政治化的。这个政治化的程序\"在塑造我们自己的同时,也塑造我们对虚假的审美概念的信仰\"10。既然人们对法律主体的信心和信念是人为地建构的,那么它的神圣的外衣也就被剥掉了。?

  

  第二,现代社会的\"进步\"是虚幻的。?

  

  后现代法学否定现代法学对历史和法律发展规律的乐观描述,关注西方社会现代化以后的弊端。它认为,在一定意义上,现代社会不是解放人的社会,而是压抑人的社会,这种压抑既是制度的,也是社会的。例如,现代社会的消费观使个人越来越重视占有,\"我\"的质的规定性不是由\"我\"的自然属性决定的,而是由我所占有的对象来决定的,即\"我\"是由我所占有的物品所体现出来的我。所谓的\"品牌消费\"可能正是这种社会现实的产物。\"我\"的自我感觉和心理状态取决于我对物的占有状况和社会对这些占有物的评价。在这个意义上,现代社会结构之中的人不是\"真正的人\",而是社会结构的附属品,其存在的方式是权利。?

  

  现代社会中的个人还被工业化文明的成果所压迫。人成为文化、历史和语言的创造物,是被现代文明的产品所异化的存在。科学、文学、艺术、法律的游戏规则已经完全不同于从前,知识变成一种\"权力话语\"。先进的科学知识大多和\"话语\"相关,如语音学、语义学、信息论、控制论、电脑语言学、数据储存学等等。被排斥在\"话语\"之外的人群在现代社会体系中没有权利和地位,他们甚至没有返回\"前现代\"生活方式的可能,只能成为现代化的牺牲品。此外,电脑的小型化和商品化改变了人们获取、提供和应用知识的方式,任何无法数字化的知识都面临被淘汰的可能。学者过去通过心灵和智慧的训练获取知识的方法已经被电脑逻辑所取代,灵魂的道德修养被手脚麻利的操作所取代,知识本身的价值被商品的价值所取代,法律中的道德内涵被技术性规范所取代。知识成了权力,形成一个新的压迫、排斥、控制模式。施拉格写道:法律作为文化知识的一种形式\"成了一种话语模式,官僚的制度和实践通过这种话语形式表达他们自己,把自己打扮成理性的、伦理的和道德的、自治的个人(实际上他们不是)。正如规范的法律思想构造了我们,使我们(你和我)认为自己是中心---自己创造自己的法律思想(实际上我们不是)\"11。第三,法律的普遍性是虚拟的\"宏观话语\"。实际上,法律对不同的社会群体具有不同的含义。(点击此处阅读下一页)


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