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姚万勤:论教唆自杀可罚性对共犯理论的动摇

更新时间:2012-09-25 08:50:19
作者: 姚万勤  

  

  【摘要】我国刑法没有明文规定对教唆他人自杀的行为的处理,理论通说一般以故意杀人罪论处。但是如此处理的话,必然对限制正犯概念、共犯的处罚根据以及从属性程度等基本理论产生动摇。如果能够立足于构成要件的定型性以及维护共犯的基本理论,在解释路径中予以完善,可以得出合理结论。

  【关键词】教唆自杀;限制正犯概念;混合惹起说;共犯从属性

  

  教唆他人进行自杀,能否对教唆者处以刑罚?有的国家在刑法中予以明文规定,如日本刑法第202条规定了自杀参与罪,即禁止“教唆或者帮助他人自杀”的行为。由于我国对该问题没有刑法法规的明文规定,所以对该问题的处理并没有形成定论。我国通说认为应当根据被教唆的对象不同而分别予以处理,换言之,“如果是教唆具有意志自由的人自杀的话,那么教唆者的社会危害性就较小,虽应以故意杀人罪论处,但应按情节较轻的故意杀人罪从轻、减轻或者免除处罚;对于教唆无责任能力人自杀的,由于被教唆者缺乏辨认控制能力,对被教唆者应以故意杀人罪的间接正犯对待。”[1]那么对于教唆具有意志能力的人自杀是否是基于教唆犯的法理的思考而将其定罪处刑,通说并没有明确,但是从论断中也不难看出其以共犯的理论为出发点。的确,在我国刑法没有明文规定的情况下,我们对于该类的案件的处理往往求诸于理论上的解释,乍看之下,该种分情况讨论的方法很容易让人接受,但是仔细推敲,不难发现,如果对教唆他人自杀的教唆者以故意杀人罪定罪处刑,那么刑法的罪刑法定原则这一铁律将被破坏,到底间接正犯能在多大的范围内承载该类案件的定性,其界限也并不明确。笔者认为,在我国刑法缺乏明文规定的场合下,贸然就对教唆他人自杀的教唆者以故意杀人论罪处刑,至少在三个方面动摇了共犯的理论。

  

  一、对限制正犯概念的动摇

  

  (一)扩张正犯概念与限制正犯概念

  在共犯理论中,以构成要件论为基底而展开论述的正犯概念,是首先必须要明确界定的概念,关于该问题存在限制的正犯概念(restriktiver Taterbegriff)和扩张的正犯概念(extensiver Taterbegriff)的对立。限制的正犯概念认为,只有亲手实施构成要件行为的人才是正犯,而非亲手实施构成要件行为的人均为共犯,从该种理论出发,共犯规定是将处罚范围进行扩张,基于将那些原本在构成要件之外的行为也最终包涉进来的“扩张刑罚事由”(Strafausdehnungsgrunde)。而扩张的正犯概念认为,对法益造成侵害或仅仅引起法益侵害的人都为正犯,即“所有参与者都是正犯,视为多数的直接的正犯”[2]的见解在较为广阔的范围上来把握正犯的概念问题,从该立场出发,将对那些如果没有共犯规定就当然要作为处罚的情形进行一定程度的限制,即“刑罚的限制事由”(Strafeinschrankungsgr—ünde)。现在一般认为采用单一共犯体系的国家采取扩张的正犯概念,而在区分制共犯体系的国家采用限制的正犯概念。以德国刑法第22条为例,其标准是,正犯是“实施”犯罪之人;而日本刑法第60条也明确规定,“两人以上共同实施犯罪的,都是正犯。”所谓“实施”犯罪,也就是说,只有直接的实施者才被视为正犯,此外的参与者成为诱发正犯、援助正犯。[3]以上分析不难发现,目前在德日刑法理论中以限制正犯概念为其通说。

  我国刑法中并没有采取德日刑法式的立法例,即在立法中明确区分了“正犯与共犯”的体系。但是,即便如此,有学者认为我国在共犯的体系上采取的是区分制,因为在我国刑法中也明确规定了“教唆犯”之共犯类型。[4]但是,“在目前我国刑法规定的共犯模式的框架内,教唆犯并不具有独立的共犯人种类的法律性质,因为,教唆犯最终按照其在共同犯罪中所起的作用处罚,如果在整个共同犯罪中起主要作用就是主犯,起次要作用则为从犯。”[5]在此意义上而言,笔者认为我国在正犯的体系上无疑采取的是单一制共犯体系,那么在正犯的概念上也必然吸收扩张的正犯概念。如此理解的话,我国通说在教唆自杀问题的处理上借助于扩张的正犯概念,即“将在构成要件的实现上起原因作用的所有参与者,都认为是正犯,在全体的现象中该人的协力给予怎样的意义不加考虑。”[6]不可否认的是,如果将扩张的正犯概念贯彻到底的话,通说的处理方式是毫无破绽可言的,但是,如果坚持这一本身缺陷很多的理论体系,而渴望得出多么妥当的结论又是何等之困难。

  (二)对扩张正犯概念的反思

  目前对扩张的正犯概念的批判之声不绝于耳,可见扩张的正犯概念到处充斥着理论破绽,大致说来,以下几点甚为明显:

  第一,“若依扩张的正犯概念的见解,则完全就放弃了罪刑法定主义之下的犯罪论体系的实行行为的概念,取代为对构成要件实现结果赋予条件的所有行为,因为该行为在刑法上以同价值而视为正犯加以处罚,故而陷入极端条件说之处境。”[7]即扩张的正犯概念无视罪刑法定原则之下的构成要件的定型性,将所有赋予构成要件的条件者均作为正犯处以正犯之刑,务必说该种理论有扩大了正犯处罚范围之嫌。

  第二,采取扩张的正犯概念,将犯罪的完成单纯的作为因果关系来把握,依存于因果关系概念,但是,用因果性并不能完全揭示共犯的本质。[8]即使采用了统一的正犯的概念,最后也要在不同的场合承认各种刑罚的加重减轻事由,因此,实质上无法排除纳入了共犯与正犯的区别、依存于共犯的困难。[9]换言之,即便认为我国的正犯采取的是扩张正犯的概念,但是在处罚上,我国又采取作用分类的方式对构成要件的行为予以不同加担者给予不同的处罚,于终极效果上而言,就是要限制不同的参与者不同的刑事责任,最终又似乎滑向了限制的正犯概念的处理方式,即区分正犯和共犯并给予不同的处遇。

  第三,扩张的正犯概念对于共犯的从属性(本文第三部分论述)而言,因为将极端从属性形式视为无可置疑的绝对原理作为前提,故不得不朝正犯概念变更之方向,寻求另外解决途径。[10]但是在现行共犯的从属性程度的问题上,德国已经在实定法上明确采用限制从属性说,而日本在解释论上也是以限制从属性说为其理论导向,可以说极端的从属性说已经江河日下,鲜有人主张。在我国刑法学界中,也有学者开始提倡在我国采取共犯的限制从属性说。

  第四,作为理论根基的条件说(等价说)并不从客观面上对共犯与正犯加以区分,而是倾向于在该结果发生的行为者的意思内容上予以区别主观说的立场,这是不正确的一种考虑方式。[11]

  (三)限制正犯概念视野下的结论检讨

  由于扩张的正犯在理论上有如此多的缺陷,为笔者所不取,相反,限制正犯概念能够很好地维护构成要件的定型性,在正犯认定的范围上也不会失之过宽,所以该种理论也一般为大陆法系国家所接纳。而且,如果坚持扩张的正犯概念的话,那么在处罚上就必然出现这样一种结论,例如,某A生活失意并与某B借酒浇愁,某B反复述说“活着真没意思,我要是你不如死了算了”,如果某A真的就自杀了话,可以说某B对于某A的死亡赋予了某种原因力,就可以追究其故意杀人罪的刑事责任,但是这样的处理结论必然存在疑问,即如果处罚某B,那么某A是否也构成故意杀人罪的正犯,就笔者所考察,似乎没有人会主张该种结论。但是如果从限制正犯概念的立场出发的话,即使某A的确自杀成功,那么也必然要考察其行为的构成要件符合性,即是否是亲自实施了构成要件行为,如果能得出妥当的结论,那么才能论及某B的行为性质,这也是妥当的方式,因为在现行共犯的理论之下绝对不能承认“没有正犯的共犯”,但是可以存在“没有共犯的正犯”现象。即使现在德国以目的行为论为背景,把存在某种“行为支配”(Tatherrschaft)作为正犯概念标志的立场,已经成为通说。[12]德国学者Roxin进一步认为,在正犯亲自实行犯罪时是直接行为性支配(Handlungsherrschaft),在间接正犯时行为支配是意思性支配(Willensherrschaft),在共同正犯时行为支配是功能性支配(funktionelle Tatherrschaft)。[13]如果按照该种理论分析的话,对于教唆一个具有意志自由的人自杀的话,要追究其刑事责任,无论如何都不可能说其支配了整个“犯罪过程”。所以在结论上限制正犯概念与行为支配理论并不存在多大的差别,只是思考的路径别样而已。如果对教唆他人进行自杀予以刑法处罚,可以说,首先就动摇了限制正犯的概念。

  

  二、对共犯处罚根据——混合惹起说的动摇

  

  (一)德日刑法中共犯处罚根据的对立

  围绕共犯的处罚根据(Strafgrund),在学说上存在责任共犯论(Schuldteilnahmetheorie)、不法共犯论(Unrechtsteilnahmetheorie)、以及惹起说(Verursachungstheorie)或者促进说(Forderungstheorie)之间的对立。而对处罚根据的立场的选择直接影响到对共犯从属性问题的把握。

  责任共犯论认为,共犯之所以要受处罚,即共犯者把正犯者诱人责任和刑罚之中,因此要受处罚。[14]也就是说,“该说从行为人在创造出了负有刑事责任的犯罪者这一点上探究处罚根据,因而被称为责任共犯论,为此,这种场合下的责任必须是就符合构成要件且违法的行为而言。”[15]概而言之,共犯之所以受处罚,是因为正犯实施了违法有责的行为,所有在可罚性上也借用了正犯的可罚性而连带的受到处罚。该种理论与后述的共犯从属性程度中极端从属性具有亲和性。

  不法共犯论认为,共犯由于使正犯实施了符合构成要件的违法行为故而受处罚,即正犯行为只有在违法的场合,共犯才受到处罚。[16]而且,从这一立场出发,在只要正犯行为违法则可能成立共犯意义上,共犯行为(只要不存在共犯所固有的违法性阻却事由)亦成为违法,这就肯定了“违法的连带性”。[17]该种理论与后述的共犯从属性程度中限制从属性具有亲和性。

  惹起说认为,“共犯因为共同惹起了正犯所实现的结果,所以要受到处罚”,也称其为原因设定论或者因果共犯论。[18]关于惹起说在其内部又可以进一步分为纯粹惹起说(reine Verursachungstheorie)、修正惹起说(modifizierte Verursachungstheorie)和混合惹起说(gemischte Verursachungstheorie)之间的对立。纯粹惹起说认为共犯由于自己侵害了法益所以才受处罚,共犯的违法性独立于正犯,共犯不从属于正犯的违法性。[19]修正惹起说认为共犯是由于参与了正犯的法益侵害行为始受处罚,故共犯的违法性必然从属于正犯的违法性。混合惹起说认为共犯人通过正犯的实行行为,间接地侵害了法益,所以共犯的违法性从属于正犯的法益侵害或危险。[20]

  (二)对各种观点的评析

  根据责任共犯论所主张的“共犯者制造了正犯者,正犯者实施了犯罪”的模式来理解的话,其间在共犯的行为与构成要件的结果之间的关系并不成障碍。但是,“要说被陷入责任与刑罚的话,在正犯者的行为中也至少必须具备有极端从属性说的限度内的犯罪要素,并且,由于在未遂犯的限度内也制造了犯罪者,所以未遂的教唆也是可处罚的。”[21]但是,德日刑法通说认为未遂的教唆并不具有可罚性。因此,共犯的可罚性不仅在于惹起了与刑法上的保护法益无关的“正犯堕落”这种结果,还在于“诱惑”这种共犯行为本身以及共犯的心情无价值之中,可以说这是伦理行为无价值的立场。[22]即,该种观点易基于伦理的立场出发,将那些没有法益侵害的但是违反伦理的行为也给予规制,那么必须说,刑法的限制机能在该理论中并没有得到很好之贯彻,刑法的处罚范围在此也必将无限制地放大。

  而不法共犯论立足于“从共犯出发,将正犯的行为看作为处罚的条件的‘违法连带性’的立场”。但是,仅仅将“使实施”正犯行为(行为无价值)作为共犯违法性是很不够的,而忽视了违法性中侵害、威胁法益(结果无价值)的一面,这就是这种见解的问题所在。[23]因为从各国的立法例中,也不难发现“共犯的既遂犯比共犯的未遂犯处罚要重,表明结果无价值对共犯的重要性不能忽视。”[24]

  惹起说从法益侵害性的立场出发,认为共犯的行为之所以受处罚是由于其行为造成了一定的法益侵害,但是对法益侵害的样态有不同的理解。纯粹的惹起说在共犯的违法性独立于正犯的违法性之中探究法益侵害性,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国刑事法杂志》2012年第4期
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