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余军:公共利益的论证方法探析——当下研究现状之反思

更新时间:2012-09-06 14:58:12
作者: 余军  

  

  摘要: 对于“公共利益”这个不确定法律概念的论证,学界普遍存在着试图通过一般性阐释确定其涵义的误区。从法律方法的角度考察,“公共利益”概念完整的论证过程需经过价值填充与类型化、个案中的权衡模式两个阶段,其结果是产生以个案事实为前提条件的关于“公共利益”涵义的明确法律规则。这种研究路径体现了法律学在法律适用过程中追求“个案中的正义”之旨趣;同时也为正当程序建构论所确立的体现民主正当性的“商谈”机制提供了补充,以法律方法来约束法律适用者的主观擅断和恣意,从而避免“商谈”程序沦为摆设。

  

  关键词: 公共利益 类型化 权衡模式

  

  我国法学界对“公共利益”概念的研究,其进路大致可分为“实质主义”和“程序主义”两种。前者试图通过对“公共利益”实体内容的探究,以期确立关于其涵义的明确法律规则或标准,从而在实践中发挥制约公权力功能;[1] 后者尝试建构体现民主正当性的立法程序与决策程序、通过具体情形中的“商谈”确定“公共利益”的内容,从而为“公共利益”的证成寻求一种合理的制度安排。[2]上述两种研究进路所取得的诸多研究成果虽然不乏真知灼见,但从总体上而言仍存在问题与不足。本文针对“公共利益”研究中的主要问题,尝试从法律方法的角度提出解决方案,以求教于大方。

  

  一、当下研究存在的问题

  

  (一)实质主义研究进路的困境

  

  按照大陆法系法学方法论之通说,“公共利益”属于涵义极其模糊的“不确定法律概念”。[3]由于其涵盖领域过于广泛以及语义的模糊与开放性,立法不可能对其涵义作出法律规则式的准确规定。“公共利益”涵义的确定具有“立法委托”的意味——立法者将高位阶法中的笼统、原则性的规定留待低位阶法的创制者根据具体立法事项予以进一步类型化、明确化,甚至授权法律适用者在根据个案事实明确其具体含义。[4]换言之,“公共利益”概念的涵义具有“不可言说”或“无法定义”的性质,通过一般性的阐释无法形成关于其涵义的实体规则。实质主义研究进路显然没有准确把握“公共利益”概念的这一属性。诸多学者一方面承认“公共利益”系“不确定法律概念”,另一方面却试图在一般意义上对其实体内涵进行准确界定。在此研究进路下,研究者总结出诸如“受益人的不特定性和多数性”、“征收目的实现上的必要性”等较为抽象的界定标准,[5],这些标准虽然有助于“公共利益”涵义的进一步明确,但对于其所追求的确定的法律规则而言,仍然属于对“公共利益”概念较为模糊的、空洞的解释。与这种研究进路相呼应,公众舆论界则存在着一种要求立法精确界定“公共利益”实体内涵的强烈诉求,他们甚至不能容忍立法中任何关于“公共利益”的模糊陈述。[6]这种舆论诉求反映了当下社会公众对于不受法律约束的滥用征收权现象的强烈不满,但从立法技术的角度考虑,让立法承担精确界定“公共利益”概念的任务无疑是 “不切实际”的。[7]

  

  (二)程序主义研究进路的贡献及其局限

  

  程序主义研究进路回避了对“公共利益”概念实体内涵作精确界定的企图,而是尝试建构体现民主正当性的立法程序与决策程序、通过具体情形中的“商谈”确定“公共利益”的内容,从而为“公共利益”的证成寻求一种合理的制度安排。[8]这种研究路径强调通过 “民主商谈”程序将“公共利益”的形成和决策置于广大公众的直接监督之下,财产征收、征用中的合理补偿问题仅仅是“公共利益”确立以后的问题。在具体的制度安排上,由立法机关、行政机关、司法机关各司其职,分别都承担着各自不同的界定“公共利益”之职能——在一个利益格局多元化的社会中,欲形成符合多数价值理念的“公共利益”概念,首先必需经过立法机关行使公共意志形成关于“公共利益”涵义的基本原则,但由于“公共利益”的模糊性、概括性与开放性,最具民主正当性的立法活动只能为“公共利益”的识别提供“原则性的指导与框架”,而不可能具体明确其内涵与外延,因而就需要在法律适用过程中确立“民主商谈”的程序原则,让各种利益主体在行政程序、司法程序中经过平等、包容、排除外在强制与内在强制的论辩最终形成关于“公共利益”的价值共识。只有通过这种机制所确定的“公共利益”才具备充分的正当性,而这恰恰是我国当下相关法律制度最为缺乏的要素。然而,这种研究进路尚存在着一定的局限性,因为法律实践中确定“公共利益”的“商谈”程序不可能像“理想情境”中的“商谈”那样可以无限地进行或在任何时候恢复,最终都将由法律适用者作出“决断”从而结束“商谈”。在此过程中,法律适用者实际上处于一个相对主导的地位——通过解释法律、权衡各方利益,最终作出“独白式”的评价和考量。当然,这并不意味着对法律适用者恣意与专断的容许,其作出评价或考量的思维准则亦属于“商谈”程序不可或缺的要素,正如日本学者棚濑孝雄所言:“…当事者必须有公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承认的;另一方面,法官作出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上,而这两方面结合在一起,就意味着当事者从事的辩论活动对于法官判断的形成具有决定意义”。[9]一个完整的论证“公共利益”的过程必须同时具备体现民主商谈精神的“程序准则”以及法律适用者必须遵循的“思维准则”,两者均属于正当的法律论证程序不可缺少的要素。从法律学的角度考察,法律适用者结合具体案情正确合理地解释法律、权衡各方利益,并最终合乎逻辑地作出决定的思维准则其实就是法律方法,它是商谈过程中形式正义与实体正义的有效保障。对于这一要素的忽视,可能导致商谈过程中程序正义的失效,因为不受法律方法约束法律适用者完全可能对当事者表达的意见或诉求“听而不取”、任意地作出决定。而这正是正当程序建构论所未充分涉及的领域。

  

  二、问题之背景与本文的视角

  

  (一)问题之背景

  

  公共利益研究中所出现的上述问题并非我国学界所独有,综观西方法学关于公共利益概念的学术史,其研究立场亦经历了一个从实质主义向程序主义的转变。这一过程在很大程度上体现出法律学解决价值判断问题的根本转向——从追求价值判断的“客观性”转向追求价值判断的“正当性”。按照大陆法系通说,“利益”是一个基于价值判断或价值评价所形成的概念,意味着主体对客体(标的)所存在的“积极关系”,即标的(精神或物质)对主体产生“有意义的”或“有价值的”作用。[10]这种“有意义的”或“有价值的”的判断完全基于主体精神层面的感受,由于个体所持立场或标准的不同而具有高度的不确定性。“公共利益”作为“利益”的下位概念,其受益主体乃是抽象的“公众”,因而成为法律上极度不确定的价值判断概念。由于受到实证主义、科学主义的影响,法律学对于公共利益概念的探究一度以“客观化”为目标,即通过实体意义上客观的、可验证的标准的设置,寻求公共利益涵义的确定性。基于此种研究思路,德国公法学者洛厚德提出了“特定区域内大多数人的利益”之标准,将地域和多数决主义作为判断公共利益的客观基准;而纽曼则提出了“主观公益”和“客观公益”的概念,前者是指基于“文化关系”的不确定多数成员所涉及的利益,后者是指符合“国家、社会重要目的及目标”的利益。[11]前述我国学界的实质主义研究路径与此类研究如出一辙,都试图通过对这一概念实体内容的探究以取得公共利益概念的“客观标准”。然而,公共利益毕竟是一个以价值判断为核心的不确定法律概念。按照休谟、新康德主义哲学事实与价值二分之基本立场以及诠释学的基本理论,属于人类精神世界的价值判断问题并不能通过事实层面上的“客观标准”得以验证。[12]实质主义研究路径确立的各种判断公共利益的“客观标准”根本无法实现这一概念涵义的确定性之目标。在法律解释学发生实践哲学转向以后,现代法律学对于价值判断问题亦明确地转向以“正当性”为目标——价值判断的正确性并不能从主体与客体之间的关系中获得,而应当基于主体与主体之间(主体间性)的“价值共识”。[13]这一目标的实现需透过程序主义的进路,让各方利益主体在平等、包容、排除外在强制与内在强制的法律程序中进行商谈、交涉与论证,最终达成价值共识,从而实现个案中的正义。程序主义并不仅仅指向各种具备正当性的法律适用程序,还应当包含对法律适用者的思维准则(法律方法)之要求——从法律论证的角度看,处于程序主导地位的法律适用者在个案中解释法律、权衡各方利益,并最终作出决定的过程应当完全符合实践性商谈理论(论证理论)的要求,方能保证整个程序的实效性。[14]在此背景之下,现代法律学对于公共利益这个以价值判断为核心的不确定法律概念的探究,亦完全依循程序主义的进路,实质主义研究进路不仅无法实现法律确定性的目标,而且可谓仍处于“方法论上的旧石器时代”。

  

  (二)本文的视角:法律方法

  

  本文尝试以法律方法为视角,对“公共利益”概念的论证提供一种可能的方案。本文认为,由于“公共利益”的“不确定法律概念”属性,法律学视角下对其涵义的界定须以具体情形或个案事实为前提,在法律适用过程中逐步明确其涵义,并最终形成“公共利益”涵义的明确法律规则。这种研究视角以论证“公共利益”的正当程序为前提,是对我国学界正当程序建构论所未充分涉及领域的补充与拓展——从法律方法的角度明确法律适用者思维准则的正当性与合理性,才可能保障论证程序总体上的实效性。从法律适用的角度看,高度概括、模糊“公共利益”概念往往导致大前提的无法确定(规则缺失),使用常规的法律解释方法亦不能形成明确法律规则,这就必然涉及到一些具有“法律续造”性质的法律方法的运用。这些方法的运用是一个十分复杂的过程,不同的论证环节均有不同的要求,并各自发挥其功能。本文将“公共利益”概念的论证过程分为“初步确定”和“最终确定”两个阶段。首先,在“初步确定”阶段,“公共利益”概念需经过“价值填充”与“类型化”,从而将其十分“空洞”、抽象的涵义初步明确为法律原则;这一过程可以发生在立法程序或是行政程序与司法程序中;其次,在“最终确定”阶段,经过“价值填充”与“类型化”而产生的关于“公共利益”的法律原则为论证的进一步展开提供了前提,法律适用者需以此为基础运用衡量模式(原则权衡与利益衡量),在合理权衡案件所涉及各种法益的基础上,最终形成适用于个案的关于“公共利益”概念具体涵义的法律规则。本文将以上述两个阶段为框架,结合一些具体案件,论述在此过程中涉及的具体法律方法的运用。

  

  三、“公共利益”的初步确定:价值填充与类型化

  

  根据哈特的理论,法律概念涵义模糊之根本原因在于法律语言语义结构的开放性。[15]而“公共利益”语义的模糊程度往往达到了“价值空洞”的程度,这就需要结合具体情形对其内容进行“充实”,这是确定“公共利益”概念涵义的第一个步骤,其中涉及价值填充与类型化方法的使用。所谓价值填充,是指依据立法目的,运用社会公认的或可以探知的客观伦理价值、公平正义观念等对法律所留下的欷歔空间进行填补充实,以增进法律规定的确定性。[16]价值填充往往与类型化方法交织在一起,即通过类型化的思考进行价值填充。类型化思考是对事物外延的描述而不是对其内涵的定义,这种思考方式首先从具体事物中区分出一般的特征、关系及比例等要素,然后根据这些标准进行分类产生形象化的类型,从而在特定领域实现法律规定的具体化。但这种分类并非绝对,不同的类型之间会因为某些特征的混同产生“混合类型”、“中间类型”。由此便能对人类法律行为实践活动的丰富多样性予以把握。因此,类型是对具体事物的诸要素予以相互关联地“整体把握”,通过无法严格区分界限、甚至可能相互重叠的分类,从而形象地把握了现实生活的多样性。[17]规范理念方式对于“公共利益” 概念的类型化而言,行之有效的方式往往是——根据社会理性与经验把握其在具体法律适用领域的要素,然后以之为标准进行描述性的分类,从而形成形象化的“公共利益”类型,使其内容逐渐趋于明确。例如,《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)第八条明确列举的五种可以征收房屋的具体情形其实就是“公共利益”涵义的具体类型。[18]从学理上分析,这五种类型的设置实际上是根据引起房屋征收的具体原因,结合“公共利益”概念的“受益人的不特定性和多数性”之特征,将房屋征收活动中的“公共利益”涵义划分为“国防外交”、“基础设施建设”、“公用事业需要”、“保障性安居工程建设需要”和“旧城区改建的需要”五种情形。(点击此处阅读下一页)

本文责编:jiangxl
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文章来源:中国宪政网
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