【摘要】以调解解决纠纷是多元化纠纷解决机制的重点，调解协议的效力是有效解决纠纷的关键，对调解协议效力的司法审查则是诉调对接、多元化纠纷解决机制成功构建的关键一环。调解协议的司法确认包括赋予调解协议强制执行力和对调解协议变更、撤销及无效认定的正反两方面。调解制度的完善，必须规范调解协议的司法审查制度和相关程序。
【关键词】调解协议；诉调对接；司法审查；司法确认
序言
调解协议的效力，是指纠纷双方当事人经调解达成协议后，该协议对他们具有何种程度的拘束力。调解协议的效力是调解制度的关键内容，直接关系到调解的实际效用。一直以来，理论与实务界的共识是：调解协议缺乏应有的效力，对当事人没有明确的约束力，致使调解的作用大打折扣。尽管“事实上，人民调解所具有的增强凝聚力、传承道德价值以及协调法律与公序良俗的特殊作用是判决所不能替代的”[1]，但这种作用的发挥在现实中却因调解协议缺乏相应的效力尤其是法律强制力而遭到弱化。正如学者所言：“在法治社会中，诸如调解等非诉讼纠纷解决机制能够发挥有效的作用，很大程度上是由于诉讼及其暴力强制的有效存在。”[2]在大调解机制中，司法的作用主要在于其对诉讼调解以外的调解协议的效力折射，换言之，诉讼外调解所达成的协议经司法程序审查，对其效力进行确认或者解决有关的争议，构成了如何使诉讼和调解两种纠纷解决方式能够顺利对接的一个重要问题。[3]
调解协议效力的司法审查，应当包含正反向两个方面：一是赋予调解协议司法效力，二是确认调解协议无效或变更、撤销。这种正反两方面的司法审查体现了在充分尊重当事人处分权的同时，也要限制和干预当事人通过行使处分权侵害社会公共利益、第三人利益。德国学者耶林指出：“法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的……每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”[4]通过对调解协议的正反双向司法审查的制度构建，可以规范对民事权利的合法处分。同时，“在更多的时候，对法学家而言，重要的不是逻辑思维，而是进行目的理性的思维。法学家面临的多数问题涉及解决方法的合理性，实质公正性或者合目的性，因此不能简单用对或错来评价。”[5]调解协议效力司法审查制度的设立，根本目的是通过赋予调解协议合理的效力以保证案结事了，体现了诉调对接的价值。
一、司法审查的现行法律依据
首先，2002年9月最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（简称《2002年若干规定》），第一次明文规定了“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”同时也规定了调解协议无效和可变更、撤销的法定情形。[6]该规定实质上是对当事人就人民调解协议发生争议时如何经由诉讼程序加以解决作出了基本规定。
第二，2004年8月最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（简称《2004年民事调解规定》）第12条规定，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：1.侵害国家利益、社会公共利益的；2.侵害案外人利益的；3.违背当事人真实意思的；4.违反法律、行政法规禁止性规定的。该司法解释适用于诉讼过程中当事人自行达成和解协议和法院委托调解达成协议进行司法确认的情况。上述四个方面的内容，涵盖了2002年关于人民调解协议的无效及可变更、可撤销的内容。
第三，2007年最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（简称《2007年若干意见》）第14条规定，当事人达成和解协议或者调解协议后申请人民法院制作调解书的，人民法院应当依法对调解协议或者和解协议进行审查。审查内容包括：协议是否违反了法律、行政法规的强制性规定，是否侵害国家利益和社会公共利益；协议是否属于当事人处分权范畴；当事人争议的法律关系是否涉及案外人的权益；协议指定转移的财产上是否存在案外人的权利；协议内容是否符合善良风俗和公共道德；调解是否存在明显违反当事人真实意思的情形等。尽管这一文件在性质上不是司法解释，但属于包含司法政策指向或具有倡导性作用的规范性文件，对法院的具体工作同样具有约束力。在调解协议的确认审查中，增加了关于当事人处分权的内容及有关案外人权益的内容，其目的在于规制诉讼实践中频现的双方当事人“手拉手”打官司，利用法院调解书侵害案外人权益的现象。
第四，2009年7月最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（简称《2009年若干意见》）。前三个规范文件对于人民调解与诉讼调解分两条线进行规定，但对于法院在实践中探索的诉前调解、委托调解，均没有明文规定，而该文件的出台意味着诉调对接进入实质性阶段，对于此后的立法也有重要意义。该意见第一部分第2条规定了要充分发挥审判权的规范、引导和监督作用，完善诉讼与仲裁、调解等的衔接机制。第四部分为规范和完善司法确认程序，规定了经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的，可以向人民法院提起诉讼。该部分还具体规定了确认程序适用简易程序，并明确了管辖法院。第24条规定了不予确认调解协议效力的情形，将内容不明确、无法确认和执行，以及调解组织、调解员强迫调解或者有其他严重违反职业道德准则的行为等，列为不予确认的情形。应该说，这是一个相对完整的关于调解协议司法审查的规定，涉及从管辖到执行的具体程序设计，也涉及到不予确认的实体规定，对2002年以来推进调解的成果作了总结与明确，也为以后的诉调对接立法与实践奠定了基础。
第五，2010年8月颁布、2011年1月1日起施行的《中华人民共和国人民调解法》（简称《人民调解法》）第33条规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力”，“人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”这意味着通过司法程序确认人民调解协议的效力并赋予确认书具有执行力的司法确认制度在法律中得到肯定。
第六，2011年3月最高人民法院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（简称《司法确认若干规定》）。该司法解释的内容比较具体，分别规定了案件管辖、申请所提交的材料、受理条件、案件审理的具体要求，不予确认的情形（与《2009年若干意见》大致相当），案外人的救济等，具有很强的操作性，但该规定没有明确司法确认程序适用何种程序，是争讼程序还是非讼程序？另外《人民调解法》及《司法确认若干规定》仅仅规定人民调解协议的司法确认，但《2009年若干意见》突破了这一限制，法院对调解协议的司法确认不局限于人民调解，还包括其他诉外调解协议。《司法确认若干规定》第13条也规定，经人民法院建立的调解员名册中的调解员调解达成协议后，当事人申请司法确认的，参照本规定办理。
涉及调解协议效力的相关规定不止于此。调解协议可以经双方当事人同意后进行公证，相关债权可以在公证书中赋予强制执行效力，部分劳动争议调解协议可以向法院申请支付令。[7]综上，我国现阶段调解协议效力的确定及实现途径，如下表所示：
二、调解协议效力的司法确认
调解协议效力的确认，是指经过法院的司法程序，经审查确认赋予其强于民事合同的效力，这种效力主要体现在强制执行力上。[8]这一点，与法院生效判决和调解书的效力不同。法院的生效判决具有拘束力、执行力、形成力及确定力。[9]其中，实质上的确定力又称为既判力，即“诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定，就称为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院也必须尊重国家自己作出的判决，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。”[10]可以说，既判力是判决主文的判断对于当事人和法院的终局确定力。[11]法院调解书是否具有既判力，一直以来是学者争论不休的问题，主要有既判力肯定说、既判力否定说、既判力限制说、部分既判力说及既判力限缩说，[12]而笔者赞同部分既判力说。理由是：第一，法院调解具有终结诉讼的效力。“法院调解是人民法院审结案件的方式之一。法院调解生效后，诉讼程序即告终结，人民法院不得对同一案件进行审理或另行作出裁判，当事人也不得提出上诉。”[13]“法院调解生效后，即表明当事人之间实体权利义务不得就同一诉讼标的和同一诉讼理由再向人民法院提起诉讼，也不允许当事人对调解提起上诉。”[14]这些，均充分肯定了法院调解具有终结诉讼的效力。这一效力也在司法解释中得到了充分体现。《2004年民事调解规定》第10条规定，调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。这条规定很鲜明地表达了最高人民法院就法院调解的案件要求重新判决的态度。第二，对于法院调解有无预决效力，众多学者并未对此作出明确论断。笔者认为，在法院调解过程中，程序因强调合意而遭到弱化，因而当事人的程序保障权不如审判过程那样严格、规范，这种弱化必然体现在既判力上，即没有经过严格程序过滤而确定的事实和权利义务，不具有预决效力。这也体现在相关的司法解释上，如2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”同样是自认，在调解与审判中具有不同的效力。
而调解协议经司法确认，其被赋予的效力显然不具有上述效力，所谓“和解为当事人自主解决纠纷的方式，因而以当事人的合意为核心，法院不过加以斡旋，且就和解的内容作形式上的审查而已，并未令当事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻击防御方法后作出诉讼上的判断，故不能承认诉讼上和解有既判力以遮断当事人瑕疵之主张。”[15]这虽是针对诉讼上和解而言，其原理也适用于调解协议的司法确认。立法及司法解释将更多的注意力放在“强制执行力”上，即对于通过非讼程序加以审查并确认的调解协议，其法律效力主要表现为执行力，其执行根据是司法确认决定书，属民事诉讼法第212条第2款所规定的“其他应当由法院执行的法律文书”。调解协议是司法确认决定书的附件，通常是其经司法审查能够予以确认并执行的内容，不一定是整个调解协议或其全部内容。[16]因此，司法确认决定书无既判力。
司法确认的具体程序如下：
1.提起主体。向人民法院申请调解协议司法确认，即赋予调解协议强制力，提起者当然是纠纷主体——双方当事人，关键在于，是一方提起还是双方共同提起？《2009年若干意见》第22条规定，当事人应当共同向有管辖权的人民法院以书面形式或者口头形式提出申请。而《人民调解法》第33条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。无疑，规定双方当事人共同申请，强调了调解的正当性基础，即双方当事人的合意，“如果说法院判决获得正当性的逻辑是只要纠纷的处理经过了以辩论主义为基础的对抗过程并由依法设立的公正、中立和独立的法院作出了判决，该判决就是公正的、符合正义的；那么，诉讼外调解协议获得正当性的逻辑就是只要调解过程自愿合法，调解结果是双方当事人合意达成的，调解结果就应当是正当的、符合正义标准的。”[17]进行人民调解并达成协议，是双方当事人对于纠纷处理的实体与程序的选择和处分，对于达成的调解协议是否申请司法确认赋予强制力更是双方当事人对该调解结果的进一步确定，通过程序处分权的行使来固定实体的权利义务，这也是双方当事人一个合意的过程和结果，故现行法律规定需要双方共同申请是有法理根据的，并进一步在《司法确认若干规定》第5条中得到体现，即在人民法院作出是否确认的决定前，一方或者双方当事人撤回司法确认申请的，人民法院应当准许。
2.管辖法院。关于调解协议司法确认的管辖法院，级别管辖统一规定为基层法院，地域管辖则有不同的规定。《2009年若干意见》第21条规定，当事人可以在书面调解协议中选择当事人住所地、调解协议履行地、调解协议签订地、标的物所在地基层人民法院管辖，但不得违反法律对专属管辖的规定。当事人没有约定的，除《民事诉讼法》第34条规定的情形外，由当事人住所地或者调解协议履行地的基层人民法院管辖。经人民法院委派或委托有关机关或者组织调解达成的调解协议的司法确认案件，由委派或委托的人民法院管辖。而《司法确认若干规定》第2条规定，当事人申请确认调解协议的，由主持调解的人民调解委员会所在地基层人民法院或者其派出的法庭管辖。人民法院在立案前委派人民调解委员会调解并达成调解协议，当事人申请司法确认的，由委派的人民法院管辖。两者的区别在于：第一，前者规定了协议管辖制度，允许当事人可以在调解协议中约定管辖；第二，法律直接规定的管辖法院有区别，前者侧重于当事人的住所地及调解协议履行地，后者则强调人民调解委员会所在地。效力上，前者是司法政策、指导性文件，后者是具体的司法解释；颁布的时间上，前者早于后者。笔者认为，针对目前大调解机制的需要，《2009年若干意见》的规定更合理。首先，两者的适用范围是有区别的，《2009年若干意见》是最高人民法院立足于诉调对接而发布的具有司法指导意义的政策性文件，强调的是大调解中的诉调对接，故其规定的是可对“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行政调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议”进行司法确认，而《司法确认若干规定》仅适用于人民调解协议。从诉调对接的效果而言，无疑当事人住所地或调解协议履行地更直接。并且，《人民调解法》规定人民调解委员会设置在村委会、居委会，还有企事业单位，但通常而言，设置人民调解委员会的企事业单位要有一定规模，且有可能分散在不同区域（如总公司与分公司、连锁企业等），由人民调解委员会所在地基层人民法院管辖不能达到方便当事人的目的。何况在大调解格局下，行业组织也有设立人民调解委员会的，如2011年6月14日上海市政府发布了《关于开展医患纠纷人民调解工作的若干意见》，提出在全市范围内推进医患纠纷人民调解工作，如果行业性的人民调解委员会相对集中，则以当事人住所地及调解协议履行地基层人民法院管辖更为合理。其次，《2009年若干意见》规定的协议管辖制度更能体现调解协议司法确认的正当性基础，即充分尊重双方当事人的意愿，允许当事人就管辖法院进行合意选择，这是调解解决纠纷的精髓所在。
3.程序定位。根据《2009年若干意见》和《司法确认若干规定》的具体规定，现行的司法确认程序为非讼程序。王亚新教授认为两个关键决定了其性质为非讼：一是达成调解协议的双方当事人必须共同提出确认协议效力的申请，二是法院对调解协议的确认采用“决定”的裁判形式。而且，从裁判采决定形式这一点还可推断当事人对这种裁判不得上诉，这也是非讼程序的表现之一。这种程序的非讼性质与关于当事人可依据调解协议申请支付令的另一程序设计也能够相互支撑和印证。[18]应当说，目前法院对该程序的适用是谨慎的，例如《上海法院关于民事调解协议司法确认程序的实施细则（试行）》第8条规定的不予受理的情形包括：（1）主持调解的人民调解委员会或人民调解员未依法向所在辖区人民法院通报的；（2）调解组织调解的纠纷不属于该调解组织管辖范围的；（3）纠纷性质依法不能进行调解的；（4）协议内容不需要强制执行的；（5）协议内容影响关联案件的审判、执行的；（6）具有债的给付或物权得失变更内容的民事调解协议所涉标的额超5万元的；（7）其他不属于司法确认范围的。上述第（1）条强调了诉调对接的体制管理规范，第（2）、（3）、（6）条涉及调解的案件范围，其中5万元的标准与上海试行的小额诉讼程序对应，意即此类确认案件应纳入小额诉讼案件或是传统的简单民事案件，第（4）、（5）条涉及司法确认的效力，第（4）条的表述表明司法确认效力的重心是强制执行力，而第（5）条的描述则对司法确认的其他效力表现出审慎态度。现行法律和司法解释中关于当事人申请法院司法确认的后果，只有确认与不予确认的决定之分，没有规定对法院决定行为的救济途径，如果法院作出不予确认的决定，那么当事人之间达成的调解协议是否自然撤销？按最高人民法院关于《司法确认若干规定》统一文书样式中的“不予确认决定书”的规定，人民法院对申请人达成的调解协议效力不予确认的，当事人可以通过人民调解方式变更调解协议或达成新的调解协议，也可以就相关纠纷向有管辖权的人民法院提起诉讼。笔者认为，该规定淋漓尽致地体现出法院作此司法解释的本位主义，即要求当事人要么重新达成协议向法院申请司法确认，要么诉至法院，而忽视了当事人在法院不予确认时可以自动履行了结纠纷，将当事人自治性解决纠纷机制排除在法院解决纠纷的视野之外。
三、调解协议的撤销、变更及无效的司法审查
与双方当事人就调解协议向法院申请司法确认不同，对调解协议效力的争议而引发的调解协议撤销、变更及无效的司法审查程序则复杂得多。对调解协议效力的争议主要来自三个方面，即当事人、案外人及检察机关。
（一）当事人对调解协议争议的处理
《2009年若干意见》第20条后段规定：“当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的，可以向人民法院提起诉讼”。结合双方合意申请确认的程序，可以看出，该规定初步建立了一个分别从非讼和诉讼两种程序对调解协议加以确认的制度框架，非讼程序与诉讼构成司法确认调解协议效力的两个层次，分别对应于当事人合意和存在争议的不同情形。[19]可见，当事人对调解协议效力发生争议时，通过诉讼程序解决，按照当事人向法院提出的请求不同，诉的类型也自然分成确认之诉、给付之诉及变更之诉，就诉讼法理论上的通说而言，无论是三种类型中的哪一种诉讼，只要“诉被驳回，则总是做出确认判决”。[20]
当事人请求履行调解协议，意味着双方当事人达成调解协议后，另一方未能按协议履行，故一方当事人向法院提出给付之诉，要求对方履行。此时原告提出的诉讼请求的依据是调解协议，而非原有的民事纠纷，法院的审理范围应当以调解协议为限，因为调解协议是双方合意的结果，除非是重大误解、显失公平等原因造成，否则不得撤销。即使被告以调解协议的撤销或无效事由抗辩时，也要提出足够的证据，但诉讼标的不再改变。当然，如果双方当事人根据被告抗辩事由的具体情况，主张将诉讼标的改成原有纠纷则另当别论，审判权应当尊重处分权。
当事人请求变更、撤销调解协议，是一方当事人对所达成的调解协议反悔，并具有法定理由，向法院提出的请求，属于变更之诉。法院在审理时，首先应当查明的是双方达成的调解协议的合法性，如果双方合意、内容合法，则协议有效，不得变更或撤销，此时应当驳回原告的诉讼请求，这实质上是作出一个确认调解协议有效的判决。换言之，被告据此确认判决可以向法院申请强制执行（因其调解协议含有权利义务），此为通过诉讼程序反向确认了调解协议的效力。[21]如果法院支持原告的诉讼请求，同意变更或撤销，尤其是撤销时，从理论上而言，为尊重双方事人的程序选择权，他们自然可以将原有纠纷再一次寻求诉讼外的程序解决；但从有效、彻底解决纠纷的角度，从能动司法的要求而言，法院可依据双方当事人的主张，对原有纠纷进行审理并裁判。
（二）案外人对调解协议的异议处理
所谓案外人，实质上是当事人以外的第三人。当事人双方达成的调解协议侵害了第三人的合法权益时，第三人如何获得救济以保护自身权益？从司法解释的规定看，《2002年若干规定》第5条第2项规定，“以合法形式掩盖非法目的”调解协议无效；《2004年民事调解规定》第12条规定，侵害案外人利益的调解协议，人民法院不予确认；《2007年若干意见》第14条规定，人民法院对于当事人达成调解协议时申请制作调解书的，应当审查协议内容是否属于当事人处分权的范畴、当事人争议的法律关系是否涉及案外人的权益、协议指定转移的财产上是否存在案外人的权利等；《2009年若干意见》第24条把“侵害案外人合法权益”规定为不予确认调解协议效力的事由之一。从规范性文件理解适用的角度看，应当说后面三个文件关于案外人的权益保护的规定是对“以合法形式掩盖非法目的”的具体化，尤其是《2007年若干意见》列举了三种涉及案外人权益的情形，要求在审查过程中予以重视。依据这些规定，调解协议在涉及案外人时有两种可能：一是双方当事人的调解协议在提请法院司法确认时，法院发现涉及案外人权益，[22]则不予确认，双方当事人的调解协议也归于无效。针对此，各地法院在予以司法确认时，均作出规定要求协议双方当事人作出承诺。[23]二是双方当事人的调解协议已获法院确认，案外人未及时阻止。[24]
“案外人”的称呼，其实是相对于原有纠纷及调解协议双方当事人而言的，但在具体的权益争议中，案外人对诉讼标的有直接利害关系，在提起诉讼时，案外人仅仅是个相对于调解双方当事人的称呼，是当事人而非真正的案外人。
案外人维护权益的救济途径：
1.对双方达成的调解协议，起诉至法院，提出确认无效之诉。案外人作为原告提起确认无效之诉，以调解协议双方当事人作为被告，诉讼请求的理由是“侵害案外人合法权益”，法院审理时应当以此为审理范围。如果调解协议双方当事人就调解协议向法院诉讼，案外人加入，则案外人处于有独立请求权第三人的诉讼地位。
2.向法院申请撤销对调解协议的司法确认。《司法确认若干规定》第10条规定，案外人认为经人民法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或者应当知道权益被侵害之日起1年内，向作出确认决定的人民法院申请撤销确认决定。上海法院规定，案外人申请时必须同时提交证明人民法院确认的民事调解协议内容违反法律规定，侵害其合法权益，或对民事调解协议确定的标的物具有权利等相关证据。法律没有规定后续的程序，例如，法院对此是否要开庭审理？如果法院经审查后不予撤销，则案外人如何寻求救济？是否只有等到执行程序中再主张权利？如果双方当事人自动履行后，没有执行程序，案外人该如何救济？这些问题值得进一步探讨。
3.申请再审。案外人申请再审的法律依据来自民事诉讼法第204条规定的“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。”但这个法条中仅规定判决、裁定作为执行根据时的情形，当司法确认决定书作为执行根据时，应当参照适用。最高人民法院《关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第5条第1款规定，案外人对生效裁判、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以向上一级法院申请再审。具体在诉讼中，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第17条规定，案外人依照民事诉讼法第204条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。[25]在实践中，对于被执行人同意案外人对执行标的主张实体权利（或被执行人下落不明或被执行人没有明确意思表示）的情形，笔者认为，如果案外人在提起诉讼时已将被执行人列为被告，法院在诉讼时应当允许；如果案外人没有将被执行人列为被告，法院应通知被执行人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，理由是案外人对调解协议异议的主要根据是其对执行标的具有独立的实体权利，法院裁判时，其结果与被执行人有法律上的利害关系。
（三）检察院对调解及调解协议的法律监督
检察院对于调解及调解协议的法律监督来源于民事检察权，考察检察院在民事审判活动中行使民事检察权的法理基础，实质上就是探究民事检察的目的。检察院是国家的法律监督机关，根据民事诉讼法的规定，检察院有权对法院在民事诉讼中是否依法行使审判权进行监督，笔者赞同“公益说和广义监督权说相结合的原则”，[26]即既包括对民事实体法律秩序的监督，又包括对诉讼法律的监督。这种监督是广义的监督权，区别于狭义监督权（被等同于诉讼监督或是审判监督）；也区别于西方国家检察机关参与民事诉讼的理论依据“公益原则”，并与前苏联检察机关参与民事诉讼的依据“干预原则”不尽相同。民事检察监督应当包括民事实体和程序法律监督两方面；监督的范围是民事主体的守法活动和诉讼主体的诉讼活动两方面。长期以来，因民事诉讼法第187条将民事检察监督的范围限定为对人民法院生效裁判的抗诉，故多数人认为民事检察监督仅限于抗诉，这是一种事后监督，且只针对法院的裁判，调解被排除在外。这种观点正在被纠正，2011年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第3条规定：“人民检察院对于已经发生法律效力的判决、裁定、调解，有下列情形之一的，可以向当事人或者案外人调查核实：……”，此规定赋予了检察院针对民事诉讼活动的调查权，表明民事检察权的行使方式不仅仅限于抗诉；同时，第6条规定：“人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉”；第7条规定“地方各级人民检察院对符合本意见第五条、第六条规定情形的判决、裁定、调解，经检察委员会决定，可以向同级人民法院提出再审检察建议”。这两条规定了检察机关可以对调解书提出抗诉，也可以提出再审检察建议，既拓宽了抗诉的范围，又多了检察建议的途径。两高的会签文件体现出民事检察监督制度的适用范围正在扩张，即：由诉讼向非诉讼扩张、由审判向执行扩张、由裁判向调解扩张、由诉中向诉后扩张、由实体向程序扩张；而且，这种扩张监督也体现了检法之间的和谐化。[27]此次民事诉讼法修改（草案）中将总则的第14条“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”改成“人民检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实行法律监督”，也体现了检察权扩展到调解、执行的监督。
检察院对调解及调解协议的法律监督应当限于是否损害国家利益、社会公共利益，因为检察院是国家利益、公共利益的代表。当检察院发现当事人双方的调解协议有损国家利益或社会公共利益时，除提出再审检察建议、进行抗诉外，还可以以民事公诉的方式提出公益诉讼，要求确认调解协议无效。检察院作为公益诉讼的原告，能够有效地遏制那些有损国家利益和社会公共利益的调解协议及其实现，也可有效地遏制利用调解协议这一合法形式掩盖非法目的的行为，包括利用法院调解的虚假诉讼行为。
当前以司法确认为主的调解协议司法审查制度已从探索尝试走向法律明文规定，但随着纠纷解决的实际需要、法院社会矛盾化解与社会管理创新的进一步推进，该制度需要不断夯实民事诉讼的理论基础，并在实践中得到印证和提升。
洪冬英，单位为华东政法大学。
【注释】
[1]《最高人民法院、司法部关于印发肖扬同志和吴爱英、郝赤勇同志在全国人民调解工作会议上的讲话的通知》（司法[2007]9号）。
[2]马新福、宋明：《现代社会中的人民调解与诉讼》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
[3]王亚新：《诉调对接和对调解协议的司法审查》，载《法律适用》2010年第6期。
[4]转引自[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年，第109页。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年，第134页。
[6]该规定第5条规定了以下无效的情形：1.损害国家、集体或者第三人利益；2.以合法形式掩盖非法目的；3.损害社会公共利益；4.违反法律、行政法规的强制性规定。人民调解委员会强迫调解的，调解协议无效。第6条规定了以下可变更可撤销情形：1.因重大误解订立的；2.在订立调解协议时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院不得撤销。
[7]《劳动争议调解仲裁法》第16条规定：因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。
[8]参见《人民调解法》第33条和《司法确认若干规定》第9条规定：人民法院依法作出确认决定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。
[9]参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2010版，第338-339页。
[10]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第156页。
[11]江伟教授认为，所谓既判力，是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力，表现为判决确定后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张；同时，法院也不得作出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。江伟：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第77页。
[12]参见廖永安、胡军辉：《论法院调解的既判力》，载《烟台大学学报》2009年第1期。
[13]江伟：《民事诉讼法（第三版）》，中国人民大学出版社2007年版，第269页。
[14]章武生：《民事诉讼法新论》，法律出版社2005年版，第265页。
[15]骆永家：《既判力之研究》，三民书局1981年版，第171页。
[16]参见《2009年若干意见》第24条（五）的内容。
[17]潘剑锋：《论司法确认》，载《中国法学》2011年第3期。
[18]参见王亚新：《诉调对接和对调解协议的司法审查》，载《法律适用》2010年第6期。
[19]参见注[18]。
[20][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第184页。
[21]根据通说，法院的生效确认判决不具有强制执行力，但此说有过于绝对之嫌，如确认的合同关系有效，双方当事人自然应按合同履行，即有向对方要求给付的权利。
[22]包括法院审查时发现，也包括案外人及时向法院报告。
[23]如《上海法院关于民事调解协议司法确认程序的实施细则（试行）》第3条规定：当事人申请确认民事调解协议的，除应提交《司法确认程序规定》第3条规定的材料外，还应提交双方当事人签署的承诺书。必要时，人民法院可要求双方当事人亲自到法院签署承诺书。承诺书应载明以下内容：1.双方当事人出于解决纠纷的目的自愿达成协议；2.没有恶意串通、规避法律；3.没有损害国家利益、社会公共利益及集体和他人的合法权益；4.若因民事调解协议内容给他人造成损害的，愿意承担相应的法律责任。第6条规定：人民法院收到司法确认申请后，应加强立案审查，并积极引导当事人自觉履行民事调解协议。同时还应通过案件信息查询系统，核查申请人是否存在关联诉讼、执行等事项，避免民事调解司法确认影响关联案件的审判、执行。
[24]根据现行法律规定，法院在审查时，发现双方当事人以合法形式掩盖非法目的或者侵害案外人合法权益的，法院不予确认。但也不能排除法院在审查时遗漏的可能。
[25]关于案外人申请再审的制度构造，请参见肖建国：《论案外人申请再审的制度价值与程序设计》，载《法学杂志》2009年第9期。
[26]甄贞、温军：《检察机关在民事诉讼中的职权配置研究》，载《法学家》2010年第3期；潘度文：《民事检察在民事诉讼中的空间及路径探讨》，载《法学家》2010年第3期；王志坤、黄笔镜：《民事检察的面相——一个研究性述评》，载《法学家》2010年第3期。
[27]参见汤维建：《民行检察监督制度发展的新动向》，载《河南社会科学》2011年第1期。
【参考文献】
{1}[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版。
{2}[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版。
{3}汤维建：《民行检察监督制度发展的新动向》，载《河南社会科学》2011年第1期。
{4}甄贞、温军：《检察机关在民事诉讼中的职权配置研究》，载《法学家》2010年第3期。
{5}王亚新：《诉调对接和对调解协议的司法审查》，载《法律适用》2010年第6期。
{6}潘剑锋：《论司法确认》，载《中国法学》2011年第3期。
{7}常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2010版。
{8}江伟：《民事诉讼法（第三版）》，中国人民大学出版社2007年版。
{9}骆永家：《既判力之研究》，三民书局1981年版。
