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鞠成伟:埃利希法社会学视野下的法律多元

更新时间:2012-08-07 10:52:28
作者: 鞠成伟  

  

  导言

  

  在埃利希看来,法学是作为观察的科学。这句话有两层含义:首先,法学是科学,它的核心关注点是法律的基本原理而非法律适用的技艺;其次,法学研究的方法是观察。归纳先于演绎,应用观察法是科学的要求,法学必须坚持。埃利希毕生所从事的研究,就是用观察的方法发现法律的基本原理。

  那么,埃利希究竟发现了哪些关于法律的基本原理?埃利希终生笔耕不辍,著作等身,进行了很多颇具开创性的研究。在法哲学领域,他对自然法学派、历史法学派的核心观点进行了清理,并向实证法学派的国法中心主义发起了猛烈攻击,提出“活法”论,创立了法社会学派。在法律史领域,他全力倡导科学的法律史研究,对罗马法、英国法、中古共同法等进行了细致研究,建树颇多。在司法理论领域,他倡导自由的法发现,是自由法运动的开创者之一。凡对法律理论有所涉猎的人可能都知道这些。不过,我们所知的也就仅此而已,对其思想的系统研究尚付阙如,甚至对其著作都很少阅读。由此可见,对埃利希的研究成果进行清理,将其原貌展现给世人还是很有必要的。

  有鉴于此,本文即主要应用埃利希的“观察”法考察其法律多元理论。笔者试图以文献梳理为基础,尽量把埃利希论述法律多元的理论逻辑、基本命题、实质涵义展示出来。所有这些都是以如下九个互相联系的原理体现出来的。法律多元理论的基础是社会理论,相关的有四个基本原理:(1)社会是由团体组成的,社会的基本细胞是团体。与个人协议组成国家的社会契约论不同,埃利希认为社会是由团体而非个人组成;(2)社会中的权力是多元的,每个社会团体均有存在于其上的权力;(3)国家是社会的机关而非凌驾于社会之上;(4)社会秩序是多元的,社会中存在着“一阶秩序”和“二阶秩序”。一阶秩序是团体的内在秩序,二阶秩序是干预性秩序。把法律多元理论和社会理论联系起来的则是埃利希独特的法律本质观。与之相关的有两个基本原理:(1)法律的本质是秩序;(2)国家并非法律的垄断者。法律多元可以分为实质和表现形态两个层面,与之相关的是两个原理:(1)法律多元的实质是一阶规范和二阶规范的并立;(2)法律多元的表现形态是多样化,具体包括社会法、国法、法学家法、习惯法等几种形态。总括起来则形成如下第九个基本原理:一体社会中的秩序多元决定了法律多元,即一阶秩序和二阶秩序的并立决定了“活法”和“外来法”的并立。

  文章最后,笔者会把埃利希的法律多元理论放在全球化的新时代背景下予以重新审视,意在架起思想与现实对话的桥梁。

  

  一、秩序多元:国家主权被请下神坛

  

  (一)社团国家观

  国家法中心主义最根本的观念前提是国家主权至上,国家具有制定法律的自然权利。它认为国家主权的原初主体就是作为一个人格享有者的国家;国家的人格独立于组成国家的个人;国家的意志高于组成国家的个人的意志。国家相对于个人的这种优越性就构成了公共权力或主权。以此为基础建立起来的法律制度是一套主观主义的体系,同时也是一套抽象的体系。

  秉持以上信念的实用法学家们坚信以上理论所确定的就是永恒的原则,在此基础之上,他们将国家法中心主义理论推向了极致。要想真正驳倒这种理论,就必须要对主权观念做出清理。在进行此项工作时,埃利希无疑受到了当时社团国家理论的影响。

  狄骥基于治权理论,用“公共服务”概念取代了“主权”概念。狄骥是沿着历史路径和理论路径两条路线展开对主权的抨击的。狄骥指出,主权观念是长期的历史演进的产物;但是,导致它实际形成的那些具体条件却使得它具有某种人为创造的以及不稳定的特性。主权(sovereignty)概念起源于罗马法中的“治权”(imperium)概念,到了中世纪封建时代,治权概念几乎完全消失了,取而代之的是领主权。近代法律职业者在古罗马治权概念的基础上,结合领主权,将主权重构为一种为王权辩护的工具,其代表性人物有博丹等。博丹把主权定义为:“一国之中的绝对而又持久的权力。”资产阶级革命把君主的主权替换为了民族国家的主权,代表性理论人物有洛克、卢梭和孟德斯鸠等人。法国大革命时期的《人和公民权利宣言》和1791年宪法对国家主权做了原则性表述:“主权的全部来源从根本上将都在国家之中。……主权是唯一的和不可分割、不可转让、不因时效而消灭的。它属于国家。”这一理论燃起了人们的激情,推翻了古老君主制的基础,为现代世界的各种政体结构提供了根基。但是,随着社会历史的发展,主权概念与某些重要社会事实不相容的本质逐渐显现出来。主权理论与社会和政治变迁的矛盾使得主权理论越来越显得苍白无效。

  在以狄骥为代表的反主权论者看来,主权就由此变成了纯粹的抽象拟制物,成了没有根基的存在物。“这是一套抽象的体系;因为它所赖以为基的主观权利概念显然是一种形而上学的概念。而且,还是一种帝制主义或王权主义的制度。它暗示统治者可以独揽组织为一个国家的民族所享有的‘治权’其具体的表现就是发布命令的权利。”一方面,君权神授并不能作为主权权利的解释;另一方面,人民主权也只是一种虚构。国民意志仅仅是一种虚构,实际存在的只是某些个人的意志;所谓国民的意志,即使是完全一致的,也只是某些个人意志的加总,也就是说,任何一个个人都没有权利将自己的意志强加给反对者。因此,卢梭的社会契约论充其量只是一套披着华丽的语言外衣的诡辩。为此,统治阶级并不享有任何主观性的主权权利。它只拥有一种为了满足组织公共服务的需要而必须的权力。“国家不再是一种发布命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构,这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公共需要。公共服务的概念是现代国家的基础。”当然,要真正驳倒国家主权,还需要驳倒个人的自然权利。与国家主权一样,个人的主观权利也不具有高于社会的优越性。人不可能仅仅因为自己是一种社会存在而自然而然地获得某种天赋权利。作为个体的人所享有的自然权利仅仅是一种知性拟制物。权利的概念不应以个体抽象的人性为基础,而应以社会生活的概念为基础。“因此,如果说人享有某些权利,这些权利只能来自他所生存于其中的社会环境,他不能反过来将自己的权利凌驾于社会之上。”

  通过狄骥的批判,独立的人格国家所享有的绝对而又至高无上的神秘主权变成了作为普通社会团体的社团国家所履行的公共服务职责。国家不再是至高无上的命令者,而成了公共服务的提供者。

  埃利希秉持的亦是这种社团国家理论。他认为,国家主权和个人的天赋权利这两个概念已经成了一种单纯的抽象概念,无益于任何真正具有科学性的制度。为此,必须从社会历史事实出发,把国家从天上拉回人间。通过历史的和社会事实的考察,埃利希指出,国家并非享有自然权利的神圣先验存在物,而是社会统一化进程的产物,它的出现不过的社会统一化不断蔓延的表现。国家不过是一个特殊的社会团体,是通过立法和行政等公共服务在整个社会范围内贯彻统一性的社团。“国家首先是一种社会团体,在国家起作用的力量是社会之力;凡是来自国家的活动,即国家机关的活动,特别是立法活动,均是社会通过其为此而创建的团体即国家完成的工作。”在此基础之上,埃利希提出了他的第一个原理:国家是社会的机关,而非凌驾于社会之上。

  (二)一体社会中的秩序多元

  传统社会理论将国家与社会作为对立的两极。社会是由享有主观权利(自然权利)的个人组成的,国家则是享有主权(自然权利)的独立人格体;因其主权绝对性和优越性,国家高立于社会之上。盘踞于社会之上的国家以其主权发布命令,统治整个社会。

  以社团国家观为基础的埃利希的社会理论则与此不同。在他看来,社会是人类团体的组合物;各种类型的团体组成了社会(原理二)。“社会乃彼此存在联系的人类团体的总体。”“这些构成社会的人类团体是各式各样的。国家,民族,国际法上的国家共同体,地球上远远超越国家和民族界限的文明民族之政治、经济、思想、社交共同体,宗教共同体,单个的教会、教派和宗教组织,财团法人,阶级,阶层,一国的政党,狭义和广义的家庭,社会帮派、宗派,这个由盘根错节的团体和相互交织的圈子形成的整个世界,由于它们之间的相互影响终归是可以感知的,而组成了社会。”这些各种各样的人类团体可以分为两类。一类是“原始(原生性的)团体”,一类是“后来的团体”。原始团体是最基本的社会秩序单位,人通常出生于原始团体,它的起源归因于无意识的本能。原始团体主要有家庭和氏族。后来的团体是社会组织发展演化的结果,它是人类有意识的活动的结果,它分担了原始团体的某些职能并部分地增加了新的职能。这些后来的团体有:公社、国家、宗教团体、社团、政党、行业协会、职业协会等等。任何人几乎毫无例外归属于某个原始团体,但并不一定属于其他某个后来的团体。

  国家只是人类团体的一种,“国家首先是一种社会团体”,它的出现是社会不断前进的统一化。社会中那些小团体是大团体的基石,是大团体的组成部分。在人类社会的较低发展阶段,人类社会完全建立在原始团体及其结盟而形成的部落和民族之上,后来的团体尚未出现,国家也就无从谈起。“无疑,国家的起源可以追溯至很遥远的过去,但在氏族或者家族成员共同体中却无法寻找到它。”随着社会的演化,团体间的沟通与依赖开始强化,社会的统一性开始出现,较大团体开始从统一性出发为较小团体施加规范。团体逐步扩大,最后形成了国家。虽然“一个独立于社会的国家也并不是不可想象的”,但是“撇开这些例外不谈,从大多数方面看,特别是在有关法的事项上,国家仅仅是一个社会机关。”作为社会机关的国家,既不高于也不外在于社会。国家虽然非常大,也只是社会的组成部分,而不是凌驾于社会之上的发号施令的主导者。社会本身利用作为其机关的国家,以通过它来把自己的秩序施加于属于它的团体。

  在团体多元并立的基础上产生的是多元秩序。在这里,多元秩序是指团体一阶秩序和二阶秩序的并立。团体是内部秩序的创造者,每个存在着的社会团体都有其内在秩序。这种秩序可以被称为“一阶秩序”。“每个团体完全独立地为自己创造这种秩序,而不受其他团体为此而存在的秩序之约束。”在原始的阶段,这种人类团体的内在秩序就构成了团体秩序的全部。后来,随着社会统一性才出现,大团体开始为它之中的小团体施加统一性的秩序规范。比如,统一的法、宗教、伦理、习俗、礼仪等。最终,这一类规范在整个社会产生。这些规范就不再是小型团体的一种内部秩序,而是整个社会的一种内部秩序,它是作为外部秩序强加给各个团体的。这种由社会为小团体施加的统一性内部秩序具有“支配—斗争”的烙印,它“根本不具有直接在团体中创设某种秩序的目的,而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体之中”。这种秩序就是“二阶秩序”。在现代社会,社会开始用国家作为其机关施加二阶秩序,因此,国法是最重要的二阶秩序。一阶秩序和二阶秩序的二元并立是现代社会基本的秩序形态(原理三)。

  是权力多元在支持着秩序多元。只有在以权力为后盾的强制手段足够有效时,真正的秩序才可能得到持久维持。为此,埃利希言到:“问题是,社会团体以什么手段促使属于该团体的个人遵守其规范。”强制并非法律规范的特有属性,社会规范亦有其强制手段,它们也有权力强迫属于团体的个人服从这种秩序。任何规范强制均基于以下事实:“个人实际上从来就不是一个孤立的个人;他登记、加入、融入和受制于一系列团体,因此,对他而言,脱离这些团体生存是难以忍受的,甚至常常是不可能的。”在此基础上,是作为社会规范之后盾的社会权力的强制手段和作为法律规范之后盾的国家主权权力的强制手段的二元并立(原理四)。“国家并不是唯一的强制团体,在社会中还有无数的团体,它们实施强制比国家更加有力。”社会规范是社会权力的外在表现,它存在着多种强制手段,比如家庭强制、企业主与工会的强制等。这些社会权力强制有效维护了团体的内在秩序。与之相比,国家的刑罚强制意义微不足道,民事强制执行作用亦极其有限。因此,国家主权权力强制的效力“基本上限于对人身、占有以及针对脱离社会之人的要求之保护。”在其他事项上,就算国家不作为,社会也不会乱套。基于实效性,社会权力获得了自身存在的正当性。它与国家权力虽有作用范围的差异,但却无位格上的高下之分;国家权力无权主张最后的优位性。

  综上所述,埃利希用社团国家观取代了人格国家观,用公共服务职责替换了绝对性主权,将具有自然权利属性的国家主权彻底请下了神坛。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《清华法治论衡》第12辑
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