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易军:私人自治的政治哲学之维

更新时间:2012-07-29 11:36:40
作者: 易军  

  

  内容提要: 从政治哲学视角来看,私人自治具有个人性与消极性,即为一种个人自由与消极自由,而非集体自由与积极自由。私人自治的原则化实系国家向私人让渡部分立法权,使私人分享立法权,成为立法者,得藉其自主的立法行为创设规律私人关系的规范;国家虽然也要控制私人立法质量,但法定的控制规范较为形式与空洞,私人的立法意志而非国家意志才具有至尊地位。这同时也说明是私人意志而非国家意志才是法律行为发生法律效力的根源。为保障私人自治计,私法中公权力的运作应保持谦抑性,这一品性对民事立法者与司法者提出了多诉诸合意机制而少运用强制工具、慎重设立强制性规范、不以分配正义为念、审慎适用不确定概念或概括条款、对强制性规范奉行严格解释规则、将私法强制性规范区分为权限规范与行为规范、重视司法形式主义的价值等要求。

  关键词: 私人自治 政治哲学 消极性 私人立法 谦抑性

  

  前言

  

  在私法上,私人自治(private autonomy,privatautonomie)被经典地界定为“个人通过其意思自主形成法律关系的原则”(注:Werner,Flume,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen RechtsⅡdas Rechtsgesch?ft,Springer-Verlag,4.Auflage,Berlin,1992,S.1.齐佩利乌斯亦指出,“私人自治,是尊重个人在私法领域安排自己法律关系的意愿的原则。”Reinhold Zippelius,Einführung in das Recht,Heidelberg,2003,Band4,S.60.),或被精准地理解为由“自主决定、自我约束与自我负责”所构成的三位一体的价值体系,凡此皆深得私人自治之妙,不仅对洞悉私法的本质与精髓贡献至巨,而且亦为精深稳妥地把握私法风貌与品性所不可或缺。不过,任何一种研究方法皆有其视域局限,有时跳出一学科的窠臼,换一个视角去作观察,或许会发现别有洞天。

  私人自治乃属人的自由或人类自决这一普遍原则(价值)的一部分,几乎为所有的社会科学所瞩目。诉诸私法外学科的智识看待私人自治,当可期待获得一些新鲜的观点,能为私法理论注入一点新鲜血液抑未可知。政治哲学的核心乃是对公权力的哲学思考,而其中,自由的保护(限制)更是核心中的核心,关涉于此的知识积累可谓卷帙浩繁。本文不揣浅薄,尝试从政治哲学的视角对私人自治进行阐述,以期拓宽与深化对私人自治的认识,进而对私法基础理论研究的进步有所裨益。

  

  一、私人自治为个人自由与消极自由,而非集体自由与积极自由

  

  (一)私人自治为个人自由,而非集体自由

  个人自由(individual freedom)与集体自由(collective freedom),是从主体的视角对自由所作的分类。个人自由就是自由的主体是独立的个人,而集体自由则是自由的主体是由人所组成的群体。仅言及此点或许平淡无奇,但从历史沿革的视角来看待这一类型却能发现该分类实富有革命性意蕴。自由并非现代事物,古希腊、古罗马等人类早期国家也存在着自由,但人类社会各个时期的自由是否有所不同从而可被区分为不同阶段或类型?完成此项开创性工作的是法国自由主义思想家贡斯当,他将从古迄今自由划分为古代自由与近代(现代)自由两个阶段,而古代自由表现为一种集体自由,近代自由则呈现为一种个人自由。

  古代人与现代人过着截然不同的生活方式,他们对自我价值、生活质量等问题的看法与现代人全然不同。他们的生活方式决定了他们所理解的自由主要是一种公民资格,即直接参与公共事务辩论与决策的权利(entitlement)。作为公民,他们可以参与集体议政,并在集团性决策中发言表态。(注:如贡斯当指出:“在古代人那里,个人在公共事物中几乎永远是主权者,……作为公民,他可以决定战争与和平;……作为集体组织的成员,他可以对执政官或上司进行审问、解职、谴责、剥夺财产、流放或处以死刑;……”。参见[法]贡斯当:“古代人的自由与现代人的自由之比较”,载《公共论丛自由与社群》,李强译,三联书店1998年版,第309页。)与古代人有权利参与集体事务并存的是,在古代人那里,没有一个明确界定的独立的私人领域,相应地,也没有任何个人自由与个人权利。(注:孔德赛指出,古希腊、罗马时代的法观念中不存在明确含有“个人权利”的自由概念。巴林则断定,在文艺复兴和宗教改革前,看不到个人自由的概念。I.Berlin,“Two Concepts of Liberty”,in his Four Essays on Liberty,New York:Oxford University Press,p.129(1969).)由于社会的基本单位是家族、宗族等整体(集体),每个人都隶属于这类整体而不独立。麦金泰尔指出,“在大多数古代和中世纪社会中,像在许多其他前现代社会中一样,个人是通过他或他们的角色来识别的,而且是由这种角色构成的。这些角色把个人束缚在各种社会共同体中,并且只有在这种共同体中和通过这种共同体,那种人所特有的善才可以实现;我是作为这个家庭、这个家族、这个氏族、这个部落、这个城邦、这个民族、这个王国的一个成员而面对这个世界的。把我与这一切分离开来,就没有‘我’。”[1](P.216)在这所有的社会共同体中,最强势的整体无疑是城邦或国家,公民身份正体现了人相对于城邦的非独立性。在城邦生活中,对共同体一致性的认同极端重要,而对集体权威的完全服从天然地排斥人们对个人自由的追求。(注:在城邦至上原则之下,不以城邦最高善为依归的人,不会被城邦接纳为公民,“是个粗俗的,没有价值的愚人。”参见[美]萨托利:《民主新论》,东方出版社1993年版,第289页。)职此之故,在古代人那里,“我们今天视为弥足珍贵的个人选择宗教派别的自由,在古代人看来简直是犯罪与亵渎。社会的权威机构干预那些在我们看来最为有益的领域,阻碍个人的意志。而且,公共权威还干预大多数家庭内部关系。年轻的斯巴达人不能自由地看望他的新娘。在罗马,监察官密切监视着家庭生活。所有私人行动都受到严厉监视。个人相对于舆论、劳动、特别是宗教的独立性未得到丝毫重视。法律规制习俗,由于习俗涉及所有事物,因此,几乎没有哪一个领域不受法律的规制。”[2](P.308)

  在中世纪的欧洲,自由表示特权。在当时,与国家相对的封建领主、教会、都市以及基尔特组织等大都以排他性的特权形式享有某种程度的自由,即特权性自由。此类特权依他们与君主间的契约而形成,并为该契约所保证。德国历史学家拉玛指出,在中世纪末期“自由”是指某一社会集团的特权。例如在德语中,“korporative libertät”即指身份上,或都市或教区中的特权,“libertät”即为自由特权。这种建基于财产、契约、世袭制、家族制等基础上的封建性自由一直延续到18世纪,经过文艺复兴、宗教改革以及农民战争等剧烈的社会运动,才逐步演变发展成为近代性的个人自由。

  个人自由是一种近代社会才出现的新型自由。(注:巴林指出,只有极少数高度文明化的、具有高度觉悟的人们才要求个人的自由,才希冀拥有不受任何干预、不受侵害的个人自由的空间。存在个人的自由,乃是“高度文明状态的标志。”I.Berlin,“Two Concepts of Liberty”,in his Four Essays on Liberty,New York:Oxford University Press,1969,p.129,161.)这种自由的确立以独立的个体的出现为根本前提。近代以降,每个人都从整体的枷锁中挣脱出来而获得独立自主的地位,成为独立自主的个体。“自主独立的个体从传统纽带的包裹下挣脱出来,乃是现代文明进程中的头等大事。”[3](P.52)个体的本质特征在于其拥有独立的个人意志,以及为自由行动、进行自我选择的能力,不仅天然地排斥齐一化的要求与一体化的处理,而且天然地排斥任意的强制与操纵,要求消除一切妨碍个人努力的人为障碍。为此,必须确立一个独立的私人生活领域,在此空间内,每个人皆可运用依其知识与技能所确定的手段追求他们自己的目标,而不受任何国家机关或个人的任意侵害与干涉。个人自由的精义在于,“当个人享有一个受到保护的自主空间,他人不得予以侵犯,并且还可以按照自己的意图追求自己的目标,他就算获得了自由。”[4](P.163)个人自由典型地表现为人们享有一系列受法律保障的、不受国家干预的个人权利。“自由是只受法律约束、而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利。它是每个人表达意见、选择并从事某一职业、支配甚至滥用财产的权利,是不必经过许可、不必说明动机或事由而迁徙的权利。它是每个人与其他人结社的权利,……。”[2](P.308)

  由此可见,古代的集体自由与近代的个人自由之间存在着尖锐的对立。“就古人而言,对于公务,在习惯上个人基本上拥有主权,但在一切私人生活上则处于隶属状态。相反,对于今人而言,个人在私人生活上则是独立的。”[2](P.309)大体而言,是否承认私人生活领域的独立性、是鼓励还是鄙视对私人事业的追求,构成这两种自由的最大分水岭。

  私人自治所体现并保障的自由是一种个人自由,而不是一种集体自由。其“旨在维持一个不受国家干涉的私人领域,以为不受限制的个人发展赢得空间。”(注:Reinhold Zippelius,Einführung in das Recht,Heidelberg,2003,Band4,S.108.)无论是团体设立自由、所有权自由、契约自由,还是婚姻自由、遗嘱自由等均为个人自由,概莫能外。这些具体自由都是在近代社会业已建制化的个人自由在私域的具体展开与呈现。

  (二)私人自治为消极自由,而非积极自由

  积极自由(positive liberty)与消极自由(negative liberty)的区分滥觞于1958年伯林在《关于自由的两种观念》的演讲中对自由所作的分类。简言之,消极自由就是不受他人的干涉与限制,即所谓“免于……的自由”(be free from……)。由于消极自由的实质是免受直接或间接的有意的人为干涉。若对其再作进一步的深化,当可断言,消极自由实际上是指免受“(1)别人(个人或一群人)所加诸我们身体上的干涉及限制;(2)国家或法律对我们行动的限制;(3)社会舆论对我们所构成的压力。”[5](P.7)与此不同,若是由于自然律对人们造成束缚,如人由于没有翅膀而无法象鸟一样自由飞翔,或由于缺乏经济能力而无法做其想做之事,这都不能称为缺乏消极自由。

  古典自由主义者大多力倡主体不受外界干涉而行动的自由,他们所持的自由观基本上都是消极自由观。(注:如哈耶克指出,个人自由是“一个人不受制于另一人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态”。“自由仅指涉人与他人间的关系,对自由的侵犯亦仅来自人的强制。”[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,三联书店1997年版,第4-5页。)消极自由旨在保护某一个体不受他人,尤其是国家的侵犯,使每个个人都能获得相对独立自主的生存和发展空间。在现代社会,消极自由最大的现实意义在于昭示执掌权柄者,不能轻率地为增进某些看似美好的福祉,不计成本地对个体的自由空间进行肆意的限制,即使通过法律进行限制,也应当控制在尽可能合理的范围之内。

  积极自由就是“自主”,也即“从事……自由”(be free to do……)。“自我引导及自我主宰,做自己的主人是积极自由的最根本的意义。”(注:石元康:《当代西方自由主义理论》,三联书店2000年版,第12页。伯林指出,“自由这个词的积极意义来自于个人希望能够做自己的主人。我希望我的生命及决定是依靠我自己的,而不是依靠任何外在的力量。……尤其特别的是,我希望自我意识到自己是一个有思想、有意志、能动的存在,对于我所作的选择负起责任,并且能够通过提出我的想法及目的对这些选择作出说明。”I.Berlin,“The Concepts of Liberty”,in his Four Essays on Liberty,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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