李绍章:未成年人性权利行使的民事限制

选择字号:   本文共阅读 964 次 更新时间:2012-07-25 17:10

进入专题: 未成年人   性权利   援助交际  

李绍章  

【摘要】作为一种法律权利,性权利和其他民事权利一样,应受到限制。不同的民事主体,其权利行使之限制根据和方法存在差异。就民事限制而言,未成年人性权利行使受到行为能力的限制,父母对亲权的行使构成对未成年子女性权利的正当干预,监护制度对作为被监护人的未成年人之性权利行使形成制约,婚姻家庭制度的配偶权及夫妻忠实义务间接限制未成年人性权利行使,民法之公序良俗原则亦为对未成人性权利行使的民事限制。限制未成年人参与性援交或性权利之行使,其目的不在于限制本身,而是通过适当的必要的限制,实现对未成年人合法权益的最终保护目的。

【关键词】未成年人;性权利;限制;援助交际

引言:问题的提出

“援助交际”(enjo-kosai)是20世纪90年代发端于日本的一种社会现象,英文表述是“有偿约会”(compensateddating),也被简称为“援交”,通常是指未满18周岁的未成年女子,多数是高中在校女学生,为了获得金钱资助、奢侈商品,与年龄较大的成年男子——糖老爹(SugarDaddy)约会、聊天或者提供性服务。[1]援交自从日本发端后,逐步蔓延东亚,并在韩国、中国香港、台湾等国家和地区流行。值得注意的是,中国大陆的不少城市也出现了援交现象,[2]援助交际遂引发社会关注。

从援助交际的最初涵义来看,它包括约会、聊天、逛街、K歌、看电影、吃饭等服务,但也有提供性服务的援交内容,因而援交必然涉及到性权利及其行使的问题;从援助交际的参与主体来看,一方多为成年男子,另一方多为少女,也就是说,未成年女子是为成年男子提供援交服务的主体,因而援交又必然涉及未成年人问题。随着援助交际的渐趋流行及对城市各个角落的渗透,成年女子也逐步加入援交队伍,使援交主体结构更加丰富。可以想象,在援助交际尚未得到规范治理之前,未成年男子提供援助交际服务的趋势,亦会不可避免地成为可能。而未成年人群体在自然属性和社会属性上所具有的特殊性,同时会引发甚至加剧社会对援助交际的关注,至少在援交规制问题上会给予更为理性的权益考量。

因此,如何从未成年人性权利行使方面加以剖析援交现象,并审慎地提出合理的应对策略,无疑应成为一个不容忽视的重要研究课题。本文拟以援助交际为引子,从性权利的内涵界定入手,就未成年人性权利行使的民事限制作一探析。

一、性权利及其限制问题之一般

“权利行使,自从罗马时代至18世纪个人主义与放任主义,皆属个人自由,但自社会本位之法律思潮兴起后,为调和公私利益,个人权利概念渐受限制,因而强调权利人对社会所负之责任,主张权利之行使应受一定限制”。[3]易言之,民事权利的行使有一定的限度或者界限,这一界限其实是对作为民事权利内容的民事利益处分的圈定,超出了这一界限,就是对民事权利的滥用,被滥用了的“民事权利”由于超出了圈定的民事利益的处分范围,也就不再属于民事权利。基于此,属于民事权利的性权利亦不得滥用,即不能以侵害他人和社会利益为代价行使性权利。至于双方同意对于自身性利益的处分行为是否理所当然成为在法学理论中找到合法根据的理由,需要考查当时民事主体的这个“同意”是否超出了民事权利行使的界限,如果超出民事利益处分自由所圈定的界限而作出的处分该民事利益意思表示(同意),即为典型的民事权利滥用。根据前述结论,这种超界限的处分(民事权利的行使)已经不属于民事权利范畴。换句话说,属于法律规则所圈定的民事利益处分范围,既然已经有了法律圈定,而民事主体再去超越这一圈定处分民事利益(行使民事权利),当然就不是行使民事权利,也就没有什么“合法依据”可言。

从自由权角度来看,人具有人身自由,非依法定程序不受非法限制甚至剥夺,而性自由是人身自由的一个内容,“性权利作为人权的基本内容之一,拥有人权的一切基本规定性。性权利是作为有性人应该享有的性的生存发展的各种利益和权利”,[4]所以,与他人发生性行为是行使人身自由的典型体现。可见,在民法原理上,性行为的进行至少是人行使身体权和自由权的表现。从这个角度讲,无论发生婚前性行为还是发生婚外性行为,都是在依法行使自己的私权,他人无从干涉。只是在具体到每个个体时,要具体分析其权利界限的圆周,即其行使权利的范围(自由空间)有多大。

与此同时,民事权利不仅具有法律性,还具有道德伦理性。民事权利的法律性所指示的权利之界限,有的以法律直接确定,有的则以合同加以约定。民事权利的道德伦理性所指示的权利之界限,则是由社会公共伦理道德和每个人或者一定群体内的具体道德伦理规范所确定。相比民事权利的法律性所指示的权利界限,民事权利的道德伦理性所指示的界限,会更为灵活,并且会因为权利主体之不同而导致每个具体权利界限之差异。然而,也正是权利的道德伦理性所决定,权利行使正当性之判断,也不完全基于权利人的意思自治和道德判断,也要受到来自交易对方、第三人以及社会公共道德的检验和判断,这也是权利不得滥用的道德制约机理。

缘此,任何权利都不能滥用,性权利也不例外。如果不顾性交易伙伴的意愿、利害关系人的利益以及社会公共秩序和善良风俗而发生性关系,那就是滥用性权利。例如,我国婚姻法规定夫妻之间有相互忠实的义务,这一规定尽管只规定了忠实义务,没有直接规定违反该忠实义务的法律责任,但是,这种倡导性的道德色彩极为浓厚的法律条款,毕竟昭示了我国法律对夫妻之间忠实相待的立法态度,这当然包括性方面的忠实。不过,这一规定也仅仅是从一般意义上的一种倡导,而具体到对是否履行忠诚义务的判断,依然要通过个案分析来作出具体评判(下文还有专门分析)。因为每个人对忠诚义务的界限要求不同,自然也就会产生容忍和谅解之界限的差异格局。易言之,法律所确定的性权利,应该是在合理范围内根据不同个体情况自由波动的现代性权利。这样理解性权利,既可以彰显法律对起码人性的基本尊重,又可以减少道德谴责和法律问责的多余尴尬。

当然,民事立法上,对不同的民事主体的民事利益会有不同的圈定,比如公众人物的隐私权的隐私利益处分的圈定就与一般公民的圈定范围不同。同样,对于未成年人的性利益处分圈定依然会有特别的或者不同的圈定结果,所以,在一般意义上可以认为,未成年人的性权利在行使方面的自由空间会小于成年人。那么,这个“特别的或者不同的圈定结果”是什么呢?为什么要有这个“特别的或者不同的圈定结果”呢?

二、未成年人性权利行使的民事限制:原因与方法

权利行使之限制,就限制力而言,有权利主体自我限制和来自外在力量限制之分。完全民事行为能力者,其自身有限制权利不当行使之自觉,一个理性的权利主体会遵守权利行使之规则,在法定或约定权限范围内正当行使权利,滥用权利或不当行使,则会引起相应法律后果;但就限制行为能力和无行为能力者而言,其权利行使之限制则往往多为受制于外在力量,包括制度控制和人为管束。就未成年人性权利行使而言,其所受到的限制自然是多元化、多根据的,包括社会政策及法律控制等。仅以法律限制为例,未成年人性权利行使即会受到来自刑法、行政法等公法限制以及民法等私法限制。如与未满14周岁者发生性行为,即便完全出于自愿,亦构成奸淫幼女罪,通过定罪的刑事控制方法,间接地限制了未成年人性权利之行使。下文仅以民事法律为视角,分析未成年人性权利行使限制之原因、根据和方法。

(一)限制之一:行为能力的局限性

作为一种法律权利,性权利应受到民事能力的限制。从权利能力的角度看,权利能力是民事主体享有权利、履行义务的资格。性权利能力则是自然人依法享有性权利、履行性义务的资格。按照自然人民事权利能力一律平等的原则,性权利能力也一律平等,即每个自然人都享有平等的性权利能力。

但从行为能力的角度观察,自然人的性行为能力是不可能平等的,反而会受到来自年龄、精神状况等因素的限制。“民法上的人为理性人,只有具备了行为能力,才能达到‘被规定了的’理性标准,才能去进行意思自治、支配物权、被因过错而归责,否则,其虽为主体,却用理性的拟制来说明”,“行为能力是理性主义的实证贯彻”。[5]在民法学上,所谓行为能力系指“人之行为能发生私法上之一定效果之资格,即能以独立之意思表示为法律行为,而取得权利及履行义务之资格”,[6]行为能力是民事主体以自己的行为享有权利、履行义务的资格。如果说,权利能力仅仅是为民事主体提供了享有权利、履行义务的资格,使其具备了享有权利和履行义务的可能,那么,行为能力则使这种可能性通过相应的行为变为现实。因而,只有具备了相应的行为能力,才有可能使可能的权利变为现实的权利。性行为能力亦然,它是“个人通过自己的行为享受性权利和履行性义务,从而使法律关系发生、变更或消灭的资格”。[7]因此,行为能力是限制性权利行使的一个重要因素。未成年人处于限制行为能力甚至无行为能力阶段,其行为能力相对于成年人而言,具有局限性,对其性权利进行必要的限制,是合理的。

顺便指出,根据我国民事法律规定,对已满16周岁不满18周岁、以自己的独立收入作为主要生活来源,在法律上视为完全民事行为能力。此种情形,其性权利行使所受行为能力的限制会适当放松。这类群体虽属未成年人,但因其已经具备完全民事行为能力,可以独立从事民事活动,其有权选择性权利的行使时间、方式及对象,只要不触及相关法律法规和法律原则,在法律上应当不被禁止。从这一意义上说,限制未成年人的性权利行使,并非一概而论、千篇一律,而是具体情况具体分析,即限制规则本身也有限制。

(二)限制之二:亲权对性权利行使的正当干预

亲权是近现代各国父母子女关系中最重要、最核心的内容。“亲权”一词为大陆法系多数国家所采用,英美法系国家不称亲权,皆称监护权或父母权。[8]在现代各国亲权立法中,亲权是父母对未成年子女身份上和财产上的监督和保护为内容的权利义务的总称。可见,亲权制度专门针对未成年子女,在权利层面专门指父母对未成年子女的权利。但从亲权的内涵来看,父母对未成年子女的亲权不仅包括权利,也包括义务。一方面,未成年子女作为父母的晚辈直系血亲(包括拟制的),有权对未成年子女进行管理、教育、保护。另一方面,对未成年子女进行教养,促使其健康成长、保障其合法权益,又是父母的法定义务,亲权行使具有明显的职责属性。父母原则上不得抛弃法律所认可的父母身份与地位,因而也不得抛弃或转移父母的亲权。

据此,未成年子女从事援助交际活动时,尤其是涉及性内容的援助交际活动时,作为亲权人的父母,对未成年子女的上述行为进行管束,既是其有权利,也是其义务。毕竟,“处于成长阶段的少年特别容易受到外界环境的影响。因此,一方面,少年自我保护能力尚差,很可能受到恶劣环境的伤害;另一方面,少年也容易受到不良环境的感染、诱惑而发生犯罪和不良行为。为了避免少年成为环境的牺牲品,避免少年、社会两受其害,对于少年应该注重教育和保护”。[9]因此,管教和保护是亲权的一项重要内容,具体而言,管教是父母管理教导子女,以谋求子女的身心健康成长之利益,保护则是预防和排除危害,以谋求子女的身心安全之利益。“亲权人应按照国家法律规定,使未成年子女接受义务教育,并以健康的思想、品行和适当的方法教育子女德智体全面发展,预防和制止未成年子女的不良行为。在法律允许的范围内,亲权人可以采取说服教育、斥责等必要的手段惩戒子女,对有严重不良行为的未成年子女,父母可以采取措施严加管教”。[10]从亲权的这一内涵来看,如果未成年子女从事以性行为作为主要内容的援助交际,父母可以对其性权利的不当行使,通过管束的方式加以限制。

管束是对未成年人性权利的直接限制,但并非根本的、最有效的限制措施。从预防未成年人滥用性权利的角度看,父母应在日常的亲权行使过程中,对未成年子女进行合理的行为指导,通过适当的教育和引导,防止未成年子女误入歧途。就包含性内容的援助交际而言,性教育和性行为引导应成为父母对未成年子女行使亲权的一个必要内容。

此外,就与限制未成年人性权利行使有关的亲权内容来看,亲权权能中的住所指定权亦可为未成年子女性权利的行使提供限制依据与方法。德国民法和日本民法对此皆有规定,[11]我国民事立法对此尚未规定,但《预防未成年人犯罪法》第16条规定,“未成年人擅自外出夜不归宿的,其父母或者其他监护人、其所在的寄宿制学校应当及时查找,或者向公安机关请求帮助”;第19条规定,“未成年人的父母或者其他监护人,不得让不满十六周岁的未成年人脱离监护单独居住”。可见,相关立法已经承认父母对未成年子女的居所享有指定权,子女不得擅自脱离父母指定之居所,另住他处。据此,就民事法理和民事立法上的亲权原理及规则来看,未成年人的性权利行使受到来自亲权之限制,有其必要性、合法依据及法定方法。

(三)限制之三:监护制度的存在及其对性权利的制约

对未成年人的权益保护,法律上设有监护制度。监护制度的存在,是对未成年人性权利行使的限制措施。那么,如何通过完善监护制度达到对未成年人性权利的合理限制呢?

就宏观意义上的监护制度而言,有家庭监护、学校监护和社会监护。但仅就民事法律制度层面而言,对未成年人的监护仅指家庭监护和学校监护。家庭监护制度与亲权制度有区别,家庭监护的主体(包括监护人和被监护人)范围更广,而亲权制度仅指父母对未成年子女的权利,但两者也有交叉和共性,即在对未成年子女的抚养、教育方面,家庭监护制度和亲权制度的设立初衷及宗旨是一致的,因此,就未成年人性权利的行使限制而言,家庭监护制度与亲权制度发挥的功能大致相当。所不同者,监护制度提供的监护(管教)主体可能更为多元化,如父母无法或者不适宜行使监护权利、履行监护义务时,可指定其他监护人。但从未成年人性权利的行使角度观察,家庭监护可以对未成年人性权利的行使进行必要的限制。

那么,作为学校监护制度中的学校主体,是否也可对未成年人的性权利提供限制呢?学校可否成为未成年人的监护人,履行监护职责,在学理上是有争议的。但监护制度的设立初衷就是为了促使无行为能力人和限制行为能力人健康成长。一方面,对他们的财产和行为实施有效的监督,以使被监护人的财产权益依法合理实现,行为规范符合法律和道德要求。另一方面,对他们的人身和财产实施可靠的保护,以使被监护人的人身权益得到安全呵护,财产权益做到有力保障。这就要求在构建监护制度时,监护人的范围确定要按照有利于被监护人健康成长的原则进行。而在监护人确立的标准问题上,应该考虑被监护人的活动范围因素。也就是说,为被监护人提供经常活动空间的单位或者个人,应该作为监护人加以在监护制度上规制下来。作为需要监护的未成年学生,一旦进入了学校,那么他们的活动范围就涉入了校园,而学校是这个活动空间的提供者。在这个活动空间里,未成年学生暂时脱离了作为法定监护人的父母,尽管在名义上父母仍然是法定监护人,但在事实上却是在学校的管领之下。如果一再强调父母监护责任的主要甚至唯一介入而忽视学校的监护责任,那么就无异于此时未成年学生处在事实上无人监护的真空,显然是不现实的,从而于监护制度设置之初衷背离。从这个角度来看,未成年学生既然已经处于学校提供的活动范围之内,那么学校应该成为他们的监护人。[12]

因此,学校作为未成年人的监护人,有义务、有责任履行监护职责,对未成年人性权利的行使进行教育引导,对滥用诸如援助交际之类的性权利者,应本着有利于未成年人成长的原则加以管教。从这一意义上说,学校监护是对未成年人行权利行使的又一限制。

同亲权制度的限制原理一样,监护制度中的管束亦非根本。事实上,“过去那种事务接管式的亲权和监护制度,发展为维护被保护人应有自治地位的协助照顾制度,被保护人既有照顾人,又保留了自治权利,从而达成最有利于维护被保护人的初衷”。[13]在这一意义上,监护制度中对援助交际性权利行使的管束性限制,亦是一种直接的、后置的限制措施,监护人真正从保护未成年人的合法权益出发,更多挖掘监护制度中的保护性、教育性和引导性成分,从而达到合理限制其性权利行使的目的,才符合监护作为民事限制措施的制度初衷。

(四)限制之四:来自婚姻家庭制度的配偶权及夫妻忠实义务

忠实义务通常是指配偶的专一性生活义务,也称不为婚外性生活的义务。对忠实义务的广义解释,还包括不得恶意遗弃配偶他方以及不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶他方的利益。[14]夫妻忠实义务在我国仅为倡导性规定,对婚外性行为的制约性规则和制度处于空白。因此,忠实义务条款的可操作性即成为问题。

然而,就学理而言,配偶权和夫妻忠实义务存在对应关系,一方违反夫妻忠实义务,擅自与第三者发生性关系或者从事不正当异性交往活动,就是对配偶权的违背,作为受害一方,有权制止对方的上述不当行为。援助交际的实践表明,未成年女子所交往者,多为成年男子。假如该成年男子的婚姻状况为已婚,其背弃夫妻忠实义务,与未成年女子发生性行为或者进行其他不当援助交际,即是对配偶权的侵犯。此时,受害一方有权进行制止。尽管其所制止的是其配偶的不当行为,但对配偶的援助交际伴侣也是同样产生制止效力。就此而言,可视为理论上对未成年人性权利的间接限制,至少可以为未成年人性权利行使的限制提供法理上的原因。我国《婚姻法》已经明确规定夫妻之间的忠实义务,[15]在这一意义上,未成年人性权利行使的限制,亦有法律依据或者法律上的原因。

另一方面,就现实而言,如何使夫妻忠实义务的法理和规则付诸实施,成为对未成年人性权利行使限制的一个方法,则是一个具体的实践问题。民事立法所调整和规制的是社会一般关系,不可能对各种具体的社会关系作出事无巨细的规定,因而如何具体保证夫妻忠实义务的履行,或者面对一方违背忠实义务、侵犯对方的配偶权进行有效的现实控制,民事立法不可能完成这一规制使命,亦不属民事立法的任务。此时,只有依赖社会生活中的各类民事主体,通过自己完全属于技术性的防护措施和自力行为进行私力救济,以维护配偶权,促使夫妻忠实义务实现。然而,民事实践尽管丰富多样,因人而异,但当某一实践性问题成为困扰民事权利实现的普遍障碍时,民事立法仍然要通过制度完善或规则扩张加以适当应对。因此,就夫妻忠实义务这一倡导性规范而言,面对社会多元价值观背景下忠实义务所受到的破坏现实,民事立法应当及时作出回应,通过有效的制度供给兑现倡导性规范的自身功能,防止其流于形式化、止于倡导性。

具体而言,前文所提及之配偶权,仅为理论言说,尚未进入法律规范。民事立法可明确规定配偶权,并相应地设计侵犯配偶权所应承担的民事责任规则,通过赋权条款和亲权规范,使原属倡导性规范的忠实义务以及配偶一方对对方忠实义务的期待性权利变为现实。这一制度设计,不仅有利于夫妻忠实义务的履行和婚姻家庭的稳定,而且对援助交际活动中未成年人性权利的行使,也是一个可供选择的民事限制方法。

(五)限制之五:公序良俗原则对民事活动的法律调整

权利行使之限制,有积极限制与消极限制之分。如果说,前述几种限制均为对未成年人性权利行使的积极限制,那么,公序良俗原则却是其消极限制,即未成年人参与包括援助交际在内的民事活动以及性权利之行使均不得违反公序良俗原则。具体言之,从援助交际之属性来看,其不能被毫无区分地一概界定为民事活动,但其相关内容已经具有民事活动之性质,因而应受民法之公序良俗原则调整和限制,即援助交际行为所涉内容必须尊重公共秩序和善良风俗,如有违背,则其行为效力之价值判断将会受到限制甚至剥夺,成为效力瑕疵行为。另一方面,从权利行使角度来看,以处分性利益作为内容的援助交际活动,涉及性权利之行使,因而也应遵循公序良俗原则,即援助交际参加者在行使权利时,不得违反公共秩序和善良风俗。无论是对提供性服务的未成年女子,还是对接受性服务的成年男子,其性权利行使均应受到该原则限制。在此意义上,公序良俗原则是未成年人性权利行使的又一限制。

事实上,公序良俗原则尚未直接被我国民事立法所确认,但相关条款足以表明公序良俗原则已经被载入我国民事立法。如《民法通则》第7条规定,“民事活动应当尊重社会公德,不得损害公共利益”,此条可以认定为对公序良俗原则的一种中国式表述,易言之,“至少在中国的语境下,公共秩序是公共利益的另一种表达方式,而善良风俗则是社会道德的另一种表达方式”。[16]据此,从公序良俗原则的内涵出发,可以发现未成年人性权利之行使分别受到公共秩序和善良风俗的限制。[17]首先,任何权利之行使,均应符合公共秩序之要求,即“权利人于法律限制内,亦得自由行使其权利,惟为符合权利社会化之基本内涵,其权利之行使,自不得违反公共利益”。[18]性权利行使自不应有例外,在公序良俗之公共秩序层面上,主要指公共政治秩序和公共经济秩序,[19]前者要求民事活动及民事权利行使要保护文明社会的基本原则,亦即保护国家、社会和家庭秩序,在作为私法的民事法制上,主要表现为不得违反法律的禁止性规定。以未成年女子参与援助交际为例,如果援助交际的行为超出了法律允许的界限,违背了公共秩序和公共利益以及其他禁止性规定(如变相卖淫则违反禁止卖淫之规定),那么,此类援助交际以及未成年人之性权利行使当然要受到法律之限制和禁止。后者要求民事活动及民事权利行使要遵守国家经济秩序,不得违反有关经济管理类法律的禁止性规定。此一规制看似与援助交际活动无关,但当援助交际成为一种具有财产或经济内容的交易协议或合同时,无疑会受到来自公共经济秩序之限制。

其次,权利之行使还要受到善良风俗之限制,性权利行使尤甚。何为“善良风俗”,因其源于道德规范,故而学者见解不一,德国司法实践有的将其表述为“一切公平与正义思想者的礼仪感”,有的将其表述为“人民的健康感受”,[20]法国学者则形成了所谓“经验主义”和“主观主义”的两种立场,前者以具体行为是否符合社会一般道德判断和公众舆论,后者则强调法官之自由裁量。但无论何种判断标准,仅就未成年人参与性内容的援助交际而言,对性道德、家庭伦理道德以及一般人类道德等都有触犯之可能,而这些恰恰是善良风俗原则所不容。尤其在我国现实的道德、文化背景下,能够接受性援交的,仍不具普遍性。[21]

总之,“即使在意思自治原则具有至高无上地位的近代资本主义社会,当事人的自由意志亦并非毫无限制,而公序良俗原则正是对当事人意志自由之边界的标示”。[22]未成年人性权利之行使亦不例外,无论从其参与性内容的援交活动观察,还是从其性权利行使角度分析,均应遵守民法上确立的公序良俗原则,易言之,未成年人性权利之行使亦受到来自公序良俗原则的民事限制。

结语:限制是为保护

就私权的社会意义而言,“归根到底,可以说(私权)都是为社会共同生活而存在的”,“私权从其成立的本原起,就只能与社会全体的福祉相调和才能够存在的。不仅如此,从实质上来看,社会全体的向上发展,不可能不考虑所有的个人的充分发展,同时各个人的充分发展只有与社会全体的向上发展共同进行才有可能。因此,私权得到承认的根据,就在于它是为社会共同生活的向上发展不可或缺的要见”。[23]据此,包括性权利在内的任何私权之行使,都应受到社会发展及社会公益之限制。同理,对未成年人性权利的限制原因及方法是多元的,通过全方位的多元限制,防止未成年人滥用性权利,对包括未成年人性权益在内的合法权益实施更加有力的保护,是未成年人性权利行使限制的根本原因。本文仅从未成年人性权利的民事限制角度,从行为能力规则、亲权及监护制度、夫妻忠诚义务规范、公序良俗原则等民事层面,分析了未成年人性权利限制的原因及方法,旨在为未成年人性权利的正当行使提供民事法律的规制视域,也是就如何对未成年人参与援助交际的现象进行合理规制提供民事法理根据。一言以蔽之,限制未成年人性权利之行使,其目的不在于限制本身,而是通过适当的必要的限制,实现对未成年人合法权益的最终保护目的。

李绍章,别名李绍彰,艺名土生阿耿,山东沂源人,上海政法学院教师,北京大学法学院博士研究生。

【注释】

[1]靳婷:《未成年人“援助交际”所涉犯罪的惩治与预防》,载《中国检察官》,2012年第2期,第74页。

[2]2005年6月,辽宁晚报记者在北国网上发表了题为“沈阳出现‘援助交际’,女大学生羞羞答答卖身赚钱”的“卧底”纪实报道,第一次揭示了大陆地区少女援助交际现象。参见http://news.163.com/05/0607/05/1LKDAP1B0001122B.html,2012年4月16日访问;2011年11月,上海也曝出20多名女中学生援交案例,引起轩然大波。参见http://news.qq.com/a/20111119/000792.htm,2012年4月16日访问。

[3]林诚二:《民法总则》(下册),法律出版社2008年版,第582页。

[4]安云凤、李金和:《性权利的文明尺度》,载《哲学动态》,2008年第10期,第58页。

[5]李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第220页。

[6]林诚二:《民法总则》(上册),法律出版社2008年版,第140—141页。

[7]吴宗宪:《性权利初探》,载《性学》,1998年第3期,第11页。

[8]英美法通常将父母权分为两类基本的父母权:一个是“法律上的父母权”(legalparentalauthority),另一则是“自然的父母权”(physicalparentalauthority)。所谓法律上的父母权是指,对于有关子女长期利益、教育、医疗照顾、宗教教育或其他子女生活有重大影响的决定权;而自然的父母权是指,对于仅影响子女日常生活的活动,像是否可夜宿于朋友家、参加某舞会或使用父母汽车等的决定权。参见王洪:《婚姻家庭法》,法律出版社2003年版,第252页。

[9]姚建龙:《长大成人:少年司法制度的建构》,中国人民公安大学2003年版,第13页。

[10]王洪:《婚姻家庭法》,法律出版社2003年版,第255页。

[11]德国民法典第1631条规定,人身照顾权包括确定其居所的义务和权利;日本民法典第821条规定,子女应于行使亲权人指定的处所定其居所。

[12]李绍章:《“学校不承担监护责任”的三点法理质疑》,载《扬子晚报》,2003年8月5日。

[13]龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第302页。

[14]李志敏主编:《比较家庭法》,北京大学出版社1988年版,第105页。

[15]《婚姻法》第4条规定:“夫妻应当相互忠实。”

[16]尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社2010年版,第167页。

[17]需要说明的是,对公共秩序和善良风俗是否一定加以区分,却有不同的认识。我国民法学者梁慧星教授认为,“二者泾渭分明”,参见梁慧星:《市场经济与公序良俗原则》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第1卷),法律出版社1994年版,第51页。但其他国家立法和理论上,有的认为两者并无本质的不同,善良风俗是公共秩序的特殊组成部分,参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第165—167页;有的则反对用公共秩序替代善良风俗,参见[德]卡尔拉伦次《德国民法通论》,王晓晔译,法律出版社2003年版,第599页。有的认为二者“无法完全明确区分,应予统括”,参见[日]山本敬三:《民法讲义I:总则》,解亘译,北京大学出版社2004年版,第180页。等等。本文为说明未成年人性权利行使之限制,拟从形式上对二者进行区分,并分别加以说明限制的原因及方法。

[18]林诚二:《民法总则》(下册),法律出版社2008年版,第583页。

[19]这是借鉴法国民法理论对公共秩序分类的说法,具体论述可参见尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社2010年版,第172—175页。

[20][德]迪特尔梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第512513页。

[21]在一项大学生对援助交际认知状况的调查分析报告中,有三分之二的大学生认为援助交际是不正当的、不道德的,参见:梁俊花、汪楷、童小军:《大学生对援助交际认知状况的调查与分析》,载《当代青年研究》,2010年第9期,第19页。

[22]尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社2010年版,第167页。

[23][日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第30—31页。

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文章来源:本文转自《青少年犯罪问题》2012年第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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