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郭春镇:论反司法审查观的“民主解药”

更新时间:2012-07-19 09:22:41
作者: 郭春镇  

  

  【摘要】反对司法审查的学者分别从规范体系、实证经验和因果关系的角度论证司法审查制度的不合时宜。在此基础上,他们提出通过民主来保障人权。虽然民主被官方所认可且有较强的可接受性,并在一定程度上被践行,但以民主观反对司法审查的论者并没有对民主进行清晰的界定,也没有对如何实现民主、如何证明民主的效用、实行民主的成本与收益提出建设性观点。他们理论试错的态度和行为值得肯定,但他们在反对把司法审查当作“最后一根救命稻草”的时候,有意无意地把民主也当作了“最后一根救命稻草”。

  【关键词】反司法审查;民主;人权保障

  

  一、反司法审查的声音

  

  中国应设立司法审查制度,通过司法机关对违反宪法的行政规章、地方性法规、行政法规乃至法律进行审查,以确保这些规范的合宪性、保障公民的宪法权利,这种观点在当前中国法学界已经成为主流[1]。在这个前提的基础上,有的学者更进一步,开始对司法违宪审查[2]进行制度设计,对启动机制和运行机制的学理和可行性进行分析[3]。从当前学界的研究成果来看,建立司法违宪审查制度已经成为法律学人的美好愿景,法律学人们普遍认为,尽管道路曲折,但前途光明,人们有理由相信,终有一天违宪的规范会无法通过司法权的滤网,会被当作渣滓滤除,并被扫进历史的垃圾堆。拥有违宪审查权的司法机关会成为守护神和丰碑。作为守护神,它能够坚定地捍卫人权;作为丰碑,它会记录下自己如何最终和最权威地解决政治问题。

  在学界同仁们满怀期待地论证和建构司法审查制度时,也产生了一些“不和谐”音:有学人对司法审查提出了质疑,他们或者指出司法审查难以充当保护公民权利的“最后一根稻草”,如若不改变将其过于政治化和社会化的路径,在中国难逃“叫好不叫座”的命运。{1}有学人认为,中国既有的宪法规范体系、人权民主的自身要求与司法审查制度并不兼容,强行设立司法审查制度,容易使司法权迫不得已面对政治问题并继而进行“自我奴役”,无助于法治与宪政的实现。{2}

  更有甚者,虽没有对中国司法审查制度进行直接评判,却颠覆了中国学界寄予厚望并力图借鉴的美国司法审查模式的优越性,指出美国的司法审查制度的运行实践证明了它是一项高成本低收益的制度。非但如此,司法审查的正当性令人怀疑,对人权保障的功能是负值,至多起到“世俗宗教”或“镇定剂”效果。基于此,他甚至主张应该把宪法“踹出”法院[4]。这对正在努力学习并力求借鉴美国司法审查制度的中国学人来说不啻当头一棒。{3}39-69,{4}238

  相对于那些为建构中国司法审查制度鼓与呼的学人们,这些反司法审查的学者声音并不宏亮,几乎淹没在那些鼓与呼的声浪中,但学术研究比的不是嗓门大小,而是其观点和论证的说服力,对问题的分析与解释是否深入和有效,对于法律实践能否产生更具建设性的推动。而这些学者的声音之所以没有完全淹没在振聋发聩的声浪中,恰恰是因为他们具有或部分具有前述特性,他们的观点和理论与那些宏大的声音一样,都是宪法星座中的微光,都可能为中国的法治与宪政之道提供光亮,甚至是不可取代的智识之光。

  

  二、反司法审查观的“民主解药”

  

  在反对司法审查的观点中,面对如何限制公权力、保障个人权利这一问题,它们都不约而同地指向民主,在放弃把司法审查视为一根最后的稻草或从根本上把它视为空转、无效和浪费公帑之机制的同时,都或多或少地把民主拉来充当最后的稻草[5],甚至当作逃出苦海的方舟[6]。

  (一)反司法审查观的论证路径

  尽管学界对设立司法审查制度的效果充满了期待,希望它能够防止“多数人的暴政”、促进法律制度的协调与统一、通过程序把政治问题转化为法律问题以解决政治冲突与纠纷等等,但由于这几个目标在中国并非问题,至少并不是最根本的重大问题。因此,最重要的理由和愿景是希望通过司法审查制度来规范公权力的运行,以在根本上保障个人权利。持反司法审查观的学人们经论证认为,司法审查不足以达成诸多学人所期待的保障人权的目标,其论证路径主要有规范论证、经验论证和因果论证。

  反司法审查的规范论证方式指出,司法审查与我国既有的宪法性规范体系和立宪目的不兼容,其合宪性尚成问题,遑论凭借它来保障人权了。关于构建司法审查制度的观点,很大一部分来自对诸如美国、德国、日本乃至我国台湾地区司法审查制度的研究、学习的基础上,进行借鉴进而主张移植的结果,这从学界对这些国家和地区关于司法审查制度的著述可以看出。但从根本意义上,法律移植是一种广义的立法行为,{5}既然是立法,就不得不考虑与一国既有的宪法文本、立法目的和既有法律体系的衔接问题。在美国,司法审查制度的建立是一种在特定历史条件下的个人的能动、历史的偶然与幸运相互作用的结果[7],除了对宗主国议会的厌恶、不信任和由之而来的限制,{2}还无法脱离其三权分立与制衡的整体架构这一制度背景。而中国制宪之初设立和强化代议制的背景在于反对国民党以党代会取代国民大会的独裁行为,把人民代表大会建成“真正代表民意”的“最高权力机关”,{6}333因此我国并不具备对代议机构的防范与限制这种历史传统。更为重要的是,我国现行宪法文本决定了人民代表大会制,司法机关并没有审查代议机关所制订法律合宪性与否的宪法权力,因此司法审查“和我国现行宪法存在着根本矛盾”。{7}

  反司法审查的经验论证方式是以美国的司法审查和最高法院为例,通过对美国历史上诸多历史事件和案件的回顾,证明在诸多重要亟待保障个人权利的历史时刻和历史事件面前,司法审查制度和最高法院的表现都不能让人信服。最高法院曾经长时间地坚持种族歧视的法律合法,当大萧条中的美国民众对罗斯福的新政翘首以待之时,等来的却是最高法院的大法官们冷冷的反对声。在二战期间,当联邦政府决定对西海岸的日裔民众进行不公正的迫害之时,最高法院并没有试图维护这些人的权利和自由;面对臭名昭著的麦卡锡主义,最高法院只是在立法机关已经实现了自我纠正的情况下才马后炮式地表示了对麦卡锡的反对。因此,代表司法至上主义的司法审查制度的途径,是构建一种民众主义的宪法法,让人民以民主的方式参与释宪和修宪,通过立法机关乃至行政机关(总统)来实践“薄的宪法”—体现在独立宣言和宪法前言中的宪法价值观。{4}48-49

  反司法审查的因果论证方式是从因果关系的角度论证司法审查并不具备人们所期待的保障功能。这种论证方式仍以具有代表性和示范意义的美国式司法审查为研究对象,指出的人们通常所认为的联邦最高法院经由司法审查来保障人权是一个误解,交由最高法院审理的民权案件,通常是由于在道德和政治方面争议太大而引起的,{1}其所牵涉的权利主体的范围也相对较为狭窄,如堕胎案和同性婚姻等。堕胎问题更多的是基于不同的宗教信仰和政治立场而产生的,承认和否认胎儿是否有生存的权利、这种权利是否为一种国家利益,无论持肯定还是否定观点,都是各有其道理的,事实上,联邦最高法院对此类问题的态度也在随政治势力的影响而不断犹疑和变化[8]。在此基础上,这种观点认为在美国的对人权的有效保障不是司法审查制度在起作用,真正起作用的是基于民主与言论自由的制度与文化背景。

  (二)“民主解药”的启示与价值

  平心而论,这剂“民主解药”在某种意义上有其值得参考之处。它们分别从不同的侧面,分析了移植一种法律制度的可能性、可行性与制度成本。令读者思考并认识到在进行法律移植这种广义上的立法行为时,首先要对这个制度本身有深入的了解,要看这个制度对我们所想要达到的目标和功能是否有效,如果对这个“事实认定”发生偏差,后续的移植所产生的效果很有可能是让事情变得更糟。以司法审查为例,究竟它是否能够达到保障人权的目的,那些对人权进行有效保障的效果是否就是这项制度作用的结果,必须要有明确的认知和结论,甚至这种结论还要达到“排除合理的怀疑”的程度。以被人们经常提到的布朗案为例,在图什内特看来,民主事实上根本就没有发挥多少作用。“南方各州普遍都不太理会最高法院1954的判决,只有一小撮的学校在1964年前达成了消除种族隔离的目标。在这个意义上,布朗案只是一个短期的胜利(短期乃指最高法院判决后的几天),但在长期上却是毫不重要的(长期乃指之后的十年)。”{4}288

  他认为真正对消除种族隔离起了重大作用的,是之后的民权运动,并且我们也没有什么证据可以说明布朗案的判决与民权运动之间有什么必然的联系,因而从这个意义上说,马丁·路德·金对于消除种族隔离的意义远远大于沃伦[9]。其次,必须要全面比较研究所欲移植的法律制度所存在的背景,自己国家是否与所欲移植制度的“宗主国”具有类似或相同的法律文化背景和规范背景,能否在自己的制度背景和文化背景下发挥它原有的功能,从而使得这种移植和立法能够更加审慎、合理、有针对性地进行。这样才有可能在了解真实世界的基础上让一项制度能够有效实施。最重要的是,要考虑设立这个制度的成本,假如像很多人所认为的那样,司法审查制度通过对某些典型案件的判决,宣示和保障了人权,也要考虑保障这些人权所付出的成本,包括制度成本和机会成本。我们要考虑所得到的效用是否与付出的代价成比例,还要考虑有没有可能所付出的代价可以用来设立一种更好的、更有效的制度。非但如此,在移植的时候还要考虑由于移植这项制度所付出的修法和废法成本,以及让这项制度能够有效发挥作用需改变社会背景、文化背景和公众意识所付出的成本。

  相对于前述三个移植司法审查这一制度所可能带来的问题与成本,“民主解药”有自身的优势。首先,在包括中国在内的所有现代国家和正在进行现代化的国家,无不强调民主在政治生活中的基础性作用和价值。在中国,民主一直是中共承诺的目标,强调民主在政治上有其正当性来源。毛泽东就提出:“‘自由民主的中国’将是这样一个国家,它的各级政府直至中央政府都由普通平等无记名的选举所产生,并向选举它们的人民负责。它将实现孙中山先生的三民主义,林肯的民有民治民享的原则与罗斯福的四大自由。”[10]邓小平也承诺:“大陆……半个世纪以后可以实行普选。”[11]时至今日,在自由主义学者的大力宣传下,至少在官方的表述中,已经不反对“民主是个好东西”,不管在现实中民主实现的方式和程度如何,至少这种来自官方的表述使得对民主的主张是一种政治正确的观点。在这个意义上,主张民主可以和官方的表达和公众的理解相互对接,至少不必像主张司法审查那样需要付出一定程度上改变意识形态的成本。其次,民主是一个看起来比较容易理解和被公众接受的词汇,虽然对民主的意涵和实现方式,即便那些强烈主张民主的政法学者也未必有深刻的理解和认知,但经由主流意识形态和政法教科书上所表达的“民主就是人民当家作主”这种简洁易懂的宣传,使其很容易获得公众支持。不仅如此,在现实的工作生活中,公众总有或多或少的民主实践,这使得公众不仅思想上接受民主,而且行为上至少能有、或自认能有一定程度上践行民主的能力。最后,虽然民主内涵与外延具有不确定性,但至少既有的规范和公众的实践涵盖了民主所包容的部分行为特征,如投票和选举。我国的《选举法》、《村民委员会组织法》等诸多不同位阶的法律规范还相对具体地规定了投票和选举的方式方法,因此,主张以民主来保障人权还容易和现有制度接轨,从而降低实行民主的操作成本。因此,无论从观念上、规范上,还是从实践上,相对于法律学者所了解的司法审查这种源自外国的制度,民主具有更强的可接受性。

  

  三、“民主解药”的难题

  

  (一)“民主解药”及其配方

  越是习以为常的名词和概念,人们越是容易在最为粗疏和模糊的意义上理解它,以致于当被追问这一名词的真正确切含义之时,人们却常常无言以对。就像有的学者所说的那样,人们“大都好谈一个‘放诸四海而皆准’的民主理论,直到埋首书堆之后,方才惊知书中充满着各色各样‘放诸四海而皆准’的民主理论”。{8}1从词源学的角度来看,希腊文中的民主一词由“人民”和“权力”构成,意味着由人民行使国家的权力,{9}1在希腊的文化脉络里主要指的是“多数决”。{10}25。但对于这个经历了至少两千五百年延续的术语而言,冀望以“属加种差”这种科学方式进行定义几乎是一种幻想,因为在两千多年间的历史时空中,幻想在标有“民主”这一标签的酒瓶中所盛的液体历经历史沧桑而味道保持纯正不变,是不可能的。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《法律科学》2012年第2期
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