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朱庆育:私法自治与民法规范——凯尔森规范理论的修正性运用

更新时间:2012-07-06 08:56:09
作者: 朱庆育  

  

  内容提要:法律规范可二分为一般规范与个别规范。传统法律理论只认可一般规范概念,然而,这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。本文认为,由于私法自治理念,民法一般规范或者可由当事人排除适用,或者只是消极禁止某种行为、基本不作积极行为之指令,因而缺乏私法交往中至关重要的积极行为规范。为此,本文引入凯尔森的个别规范理论,意在表明,作为私法自治手段的法律行为具有个别规范的品格,为当事人的私法交往提供积极行为规范。因之,完整的民法规范体系由一般规范与个别规范(法律行为)构成,它们分别从消极与积极角度支撑着自治这一民法核心理念。

  关键词:私法自治;一般规范;个别规范;积极行为规范;法律行为

  

  引言

  

  以法律作为研究对象的学科,依视角之不同,可形成法律哲学、法理学、法律社会学、法律经济学、法律史学以及实证法学(法律教义学,Rechtsdogmaitk)等不同分支,其中,实证法学是一种规范科学(Normwissenschaft),以法律规范(Rechtsnorm,Rechtssatz)的结构、功能、效力及适用等问题为其研究内容,[1]因而,法律规范构成实证法学的基本概念单元。

  无论公法规范抑或私法规范,它们在逻辑结构上并无分别,皆以“构成要件一法律效果”的形式表现,但若论及功能,则相去甚远。原则上,私法奉自治为圭臬,公法则以控权为目的,意旨不同,规范功能之定位亦不同。本文所要讨论的问题正在于,在公、私法分立的背景下,自治这一私法核心理念如何塑造民法规范的性质与体系,民法规范又如何回应私法自治的要求。

  文章正文分为三节。

  第一节从传统法律规范理论出发,考察任意规范与强制规范,强行规范、许可规范与授权规范,以及行为规范与裁判规范这三类最基本的规范类型在民法中的意义。本文认为,由于私法自治理念,民法规范呈现出明显的容让自治之性质,它们或者由当事人选择适用,或者只对行为进行消极控制,几乎不作积极行为之指令。换言之,此等规范皆非积极行为规范。需要进一步讨论的问题因而在于:于私法交往至关重要的积极行为规范何在?为了回答这一问题,第二节引入凯尔森(HansKelsen)的个别规范理论,就个别规范之概念脉络略作梳理,继而,以第二节为桥,将讨论对象从第一节的一般规范过渡到第三节之个别规范,就法律行为之为个别规范作出正当化论证,发掘“法律行为是私法自治的手段”论断之规范意义。最后对全文简要作结。

  

  一、民法规范的自治性质

  

  法律规范可作多种分类,其中有以私法规范为模型者,亦有以公法规范为模型者,不同类型的规范有着颇为不同的功能,宜作细致甄辨。法律理论中,任意规范与强制规范,强行规范、许可规范与授权规范,以及行为规范与裁判规范三种彼此相关的分类最具意义,几乎所有法律规范均可归入相应类型。本节即以此三种规范类型为讨论对象。通过对各类规范的逐一考察,本节将指出,一般性的民法规范中,指令私人积极行为的行为规范几付阙如,规范体系存在漏洞,有待填补。

  (一)任意规范与强制规范

  1.民法规范的任意性

  任意规范(iusdispositivum,nachgiebigesRecht)与强制规范(iuscogens,zwingendesRecht)之别,乃是民法规范最基本的分类,原因在于,不首先区分规范的任意或强制性质,无法明了私人自由的限度以及私法自治的途径。

  任意规范与强制规范的区分标准是行为人能否以其意志排除适用。其中,任意规范对行为人无拘束力,当事人可依其意志排除系争规定之适用,或修正其内容;强制规范则必须得到当事人遵守。基于自治理念,私人生活由自身规划,为己“立法”之情形当为常态,遵守他人设置的规范则属例外,因而,民法规范大部分属于任意规范,可为当事人意志排除。正是在此意义上,苏永钦教授称民法为“自治法”。[2]

  2.任意规范的功能及其识别

  任意规范虽然不必为当事人所遵守,意义却不可小视。私人生活由自身规划,却不表示当事人有义务规划生活的每一细节,亦不表示当事人在任何情况下都能对生活作出周密安排。现实情况反倒往往是,双方仅就买卖某物达成合意,对所有权何时移转、物的瑕疵如何处理等问题却未置一词,待得纠纷发生时,方才意识到约定之不完整。但双方既已各执一词,寻求共同意志通常为时已晚。此时,想要事后确定双方权利义务,只能或者由法官为之创设以作填补,或者求诸任意规范。两相比较,后者应该得到优先考虑。原因在于:第一,任意规范自社会一般交往规则抽象而来,或者合乎当事人推定的意思(所有权自交付时起移转),或者合乎事理公平(出卖人须承担瑕疵担保责任),它们在当事人意思表示未及之处,以补充规范(erganzendesRecht,erganzendeNormen)或解释规则(auslegendesRecht,Auslgegungsregeln)的面目出现,充当纠纷裁断准据。[3]第二,任意规范虽能为当事人所排除,但若未作排除,以之为裁判依据,即意味着,法官须受其拘束,因而,在当事人缺乏明确意思表示而发生纠纷时,法官自由裁量空间受到任意规范的制约,这有助于抑制法官恣意裁判、凌驾于私法自治之上的行为。[4]第三,任意规范已对当事人各方利益有过公平考量,可用作当事人规划生活的备选方案,相当于“标准合同文本”,从而为其节省生活与交易成本。[5]

  任意规范既然具有补足当事人意思之功能,在无其他约定之处适用,面对个案,关键就在于,如何判断任意规范?

  民法规范常以规定权利义务为其内容,故往往借助“应当”、“禁止”、“不得”等语词表述,但这并不表示,此等语词乃是强制规范的标志。判断规范性质,应以规范目的为据。首先,若法律规范中含有“当事人另有约定的除外”或类似表述,即明确表示,它可为当事人意志排除或改变。例如,《合同法》第80条第2款“债权人转让权利的通知不得撤销”之规定因但书(“但经受让人同意的除外”)的存在,属任意规范无疑。其次,纵无此类但书,亦可从规范意旨中探知是否具有任意性质。《侵权责任法》第2条第1款(“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”)显示,侵权行为之债乃是所谓的法定之债,但第3条同时规定:“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”此意味着,被侵权人亦“有权”不请求承担侵权责任。换言之,有关侵权责任之法律规范能否得到适用,取决于当事人意志,属于任意规范。实际上,不仅侵权责任,民法几乎所有责任规范,均具有任意性质,由当事人自治。这在德国法上表现尤其明显。依《德国民法典》第276条第3款之规定,除故意责任外,其他责任均得由当事人事先免除,事后免除则不论故意与否。[6]我《合同法》第53条具有类似功能,唯其不必要地缩小了事先免责的责任范围,对于私法自治的限制略嫌过度。[7]再次,即便法条表述中含有“必须”之语词,亦未必属于强制规范。《合同法》第272条第3款后句虽规定“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”,但如果发包人同意承包人使用辅助人甚至交由他人完成,在不妨害公共利益的前提下,法律即无理由予以禁止,因而依然属于任意规范。最后,若难以明确知晓某一法律规范具任意性质抑或强制性质,则不妨以苏永钦教授总结的“有疑义,从任意”原则对待。[8]道理很简单,所有强制规范,都是对于私人自由不同程度的限制,而限制私人自由,必须出示明确的正当理由,不得率尔为之。

  当然,若从规范意旨中可以获知,所规范事项不在自治范围之列,那么,纵使法条表述未使用“应当”、“不得”等语词,亦可能是强制规范,如《民法通则》第11条第1款前段(“十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力”)。

  3.强制规范及其功能

  强制规范若以当事人行为为规制对象,可再分为强行规范(Gebot,gebietendeVorschriften,指令)与禁止规范(Verbot,verbietendeVorschriften,禁令)。[9]前者指令当事人为积极行为,后者则禁止当事人为某种行为。[10]民法强制规范中,强行规范较为罕见,多属禁止规范。原因在于,基于自治理念,民法强制规范主要充当划定私人行为边界的角色,界限内如何具体行为,则取决于行为人自由意志。[11]因而,“大部分要求得到遵守之规则,尤其是私法规则,并不强制私人(国家公仆则有不同)实施特定行为。法律制裁之目的亦仅仅在于,阻止人们实施某项行为,或确保他履行自愿承担之义务。”[12]

  分辨强行规范或禁止规范,亦应求诸规范目的。强行规范的要旨在于,当事人在规范层面有义务实施某项积极行为,若有违反,则在事实层面将被强制实施。典型的强行规范针对公权力者,如《房屋登记办法》第20条:“登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当予以登记,将申请登记事项记载于房屋登记簿……”登记机构之登入义务必须得到履行,不得为其他义务(如损害赔偿)所替代。针对民事主体的强行规范亦间或可见,如《合同法》第38条:“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”不过,这显然是计划经济之余绪,不具有说明价值。除此极少数例外情形,适用于私人的强制规范基本不对当事人作出行为命令。[13]就功能而言,它们或者不可能通过命令而实现(如关于行为能力年龄分界的规定),或者只是对行为作出消极控制(如《物权法》第5条的意义仅仅在于禁止当事人任意创设物权类型,却不命令当事人创设某种具体物权),即便是影响法律行为效力的必备要件(如《合同法》第44条第2款所称“应当办理批准、登记等手续”),当事人亦可选择不实施该项法律行为,而避免执行当中诸如申请批准之类的行为指令,其规范意义也就相应体现于行为之禁止方面(禁止未获批准、未经登记的契约生效)。概括而言,强制规范中,除少量并不直接规制行为、只是确立自由行为之前提(如关于主体资格与行为能力之规定)者外,其他多以禁止规范的面目出现,主要集中于交易安全以及公共利益等非属自治领域,意义在于界定自治行为的边界。因之,苏永钦教授指出,在大多数情况下,它“只是从另一个角度去支撑私法自治而已”。[14]

  (二)强行规范、许可规范与授权规范

  法律理论上,另一习见的规范分类是强行规范(Gebieten)、许可规范(Erlauben)与授权规范(Ermachtigen)。德语表述中,三种规范常以不同系词表征:强行规范“应为”(Sollen),许可规范“许为”(Durfen),授权规范则“能为”(Konnen)。[15]

  1.强行规范

  强行规范指令当事人“应为”(Sollen)[16]特定行为,它在用法上本与禁止规范相对。但在凯尔森看来,从功能上区分二者并无必要。因为,行为包括作为与不作为,这使得所有禁令均可转化为指令,如“禁止偷窃”之禁令等值于“应当不偷窃”之指令,同时,任何指令亦可转化为禁令,如“应说真话”之指令与“不得说谎”之禁令等值。于是,某项行为之禁令即是该项行为不作为之指令,某项行为之指令亦即该项行为不作为之禁令。[17]

  管见以为,凯尔森这一推论仅适于公法领域。在私法领域,如上文所述,基于自治理念,民法一般不对私人作积极作为之指令,绝大多数情况下,强制规范的意旨仅限于消极地禁止某项行为。因而,将“禁止作为”转化为“强行(指令)不作为”,看似逻辑周延,但在作为与不作为、强行规范与禁止规范之间任意转化,令公法行为与私法行为奉同一逻辑,对于私法自治的把握并无助益,甚至可能掩盖公、私法不同规范类型本应具备的不同功能。毕竟,公法行为当以管制为出发点,私法行为则以自由为旨归。而指令作为与禁止作为,二者对于行为自由的影响判然有别:前者不容行为人作出选择;后者则意在划定行为边界,在此边界之内,如何行为,取决于行为人的自由意志。

  2.许可规范

  许可规范的含义有不同理解,原因在于“许可”一词可作近乎相反的解释。早在19世纪,贝克尔(ErnstImmanuelBekker)即曾指出:尽管erlaubt明确训作“被许可”(permittere),但其实歧义丛生,中性行为可视作是被许可的,因为没有禁令存在,亦可视作是不被许可的,因为未得到批准。[18]显然,问题的关键在于,(点击此处阅读下一页)


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