传统的农业社会，人们基本上是在平面上利用土地，如建筑房屋，虽然也需要利用土地地上以及地下的一定空间，但此时对土地空间利用的程度很低，土地空间基本上被看成是土地的附属物，不具有独立的价值。但随着工业革命的完成，人类开发和利用土地的能力在不断地提高，对土地空间利用的程度也不断地扩大，如修建高架铁路、地下铁路、立体停车场、空中走廊等等。此时，对土地之利用已经由平面向立体发展，土地空间的价值越来越大，因此各国都非常重视对土地空间利用的立法和研究。我国《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”。[1]本文针对该条的规定，进行了一些探讨，期待能够抛砖引玉。

一、土地所有权与土地空间权的冲突及协调

罗马法时代，土地所有权人能够行使权利的范围包括土地地表及其地下及地上空间。罗马法上的所有权，包括市民法上的所有权、裁判官法上的所有权以及行省所有权，都赋予权利人以最为广泛和最为绝对的权利，以及在行使权利时最广泛的自由。但是，到了19世纪末20世纪初，所有权社会化的理论取代所有权绝对化的理论，所有权不再是上及天空下及地心的绝对权利。由于土地私有的独占性，排他性与土地利用的公共性之间的矛盾激化，国家开始对土地所有者的空间使用权实施限制。尽管如此，土地所有人仍然可以支配土地地上和地下的一定空间。土地所有人在其可支配的权利范围内，可以在土地地上和地下的空间分别设定空间权，此空间权设定后，土地所有权人的权利范围再次缩小，土地所有人对土地空间的支配权会受到空间权人权利的限制，土地所有权人仍可以在空间权人支配的空间范围外再次设定其他用益物权，这样，在同一宗土地上立体上就存在数个权利，所有权人与土地空间权人的权利是垂直相邻的。为了明确土地空间权人的权利范围，土地所有权人与土地空间权人必须明确约定，土地空间权人所行使的权利的范围及期限。此约定必将会限制土地所有权人对土地的使用。

土地所有权与土地空间权的关系，本质上是所有权与用益物权的法律关系。应该说土地所有权是土地空间权产生的基础。同时，土地所有权人设定土地空间权后，其利用土地空间的权利必将会受到限制，这种限制通常都是有期限的，并且该限制是基于所有人的意思而成立的。因此，土地所有权人会利用其经济优势地位，在法律许可的范围内尽可能削弱空间权的内容。在我国，土地属于国家所有和集体所有，加上我国对土地开发利用的程度不是很高，很久以来土地上下空间的权属没有得到足够的重视。但是随着土地上下空间利用的不断发展，土地上下空间的权属问题越来越重要。在国家所有和集体所有的土地上设定土地使用权后，土地使用权人对一定的空间享有支配权。比如国有土地出让后，某人取得地上10米，地下2米的建设用地使用权，在此空间范围内，土地所有人自己不能再享有支配权，也不得再设定地上权。但是此空间范围外的空间仍然属于土地所有权人享有，土地所有权人可以在地上10米之上，地下2米之下再次设定用益物权，此用益物权是对特定空间所享有的权利，是空间权。土地所有权人设定地上权后可以再设定空间权，如果先设定空间权，也可以再此设定地上权。如果空间权设定在先，空间权人不得妨碍土地所有权人再设定普通地上权。如土地所有人为甲设定在地下10米至30米修建地下商城的空间权后，土地所有人还可以为乙设定在地面至地上5米修建高架桥的空间权。为了防止其它地上权人妨害自己行使对特定空间的支配权，空间权人可以与土地所有权人做出特别约定，不得对其所使用的特定空间造成妨害或形成危险。如设定隧道的地下空间权，双方可以约定：“载重限制4T/m2,覆土24.9m，要建造工作物时对设计功法需经双方协议。工作物柱间隔为8m以内。”如为地上高架铁道空间权之设定：“禁止设置对高架结构会发生障碍的添加工作物；高架下面禁止放置爆炸物或对高架结构会容易爆炸之物或认为有危险之物或其它会发臭气之物；禁止道路或埋设管线之目的挖掘工作或变更地形之建筑。”

另外，我国台湾地区也有学者认为，土地空间权对土地所有权的限制，应解释为仅限于土地所有权人利用土地的形态，而不得限制土地所有人之法律行为，如土地之让与、租赁及其他分层地上权之设定。即区分地上权人仅得与所有人约定相互间使用收益之限制，而不及于处分之限制，故土地所有人本得自由处分设定范围外之土地。[2]本文赞同此观点。土地所有权人设定空间权后，仍然可以再次设定普通地上权或者土地空间权，因此也当然可以处分土地。即使土地所有权人将土地所有权转让他人，空间权人的权利也可以对抗第三人，因为土地空间权是一种物权。

根据一般的处理权利冲突的规则，一般是物权优先于债权，当物权相互冲突时，应该是先设定的物权优先于后设定的物权。在土地所有权与土地空间权的关系上，土地所有权产生在土地空间权之前，理应是土地所有权优先于土地空间权。但存在一个例外，就是用益物权优先于所有权。这是因为，任何用益物权的产生，必须先有所有权，所有权是用益物权产生的基础。另外从所有权设定的目的来看，也是将所有权的部分权能，转让给用益物权人，所有权之所以不能干预定限物权，是因为所有人对定限物权负有某种义务，这种义务使得所有人只能在约定或法定的情形下行使所有权。因为，用益物权之所以具有优先于所有权的效力，其根本的原因在于用益物权系基于所有权而产生的一种权利，如果不赋予用益物权以优先于所有权的效力，那么，用益物权就会因所有人行使所有权而无法行使，从而使用益物权的设定失去意义。例如，在地役权中，供役地的所有人在不影响地役权行使的情况下，有权使用地役权人于供役地所设置的设施，如在地役权开辟的道路上通行，这也是供役地所有人行使所有权的一种形式。但是，如果供役地所有人行使上述权利，会导致与地役权人行使权利发生冲突，此时就需要明确谁的权利优先行使的问题。只有这样，才能保证地役权的设定目的。[3]同理，在土地空间权与土地所有权的关系上，尽管所有权产生在先，用益物权产生在后，但是用益物权还是要优先所有权，是物权优先性原则的例外。土地所有人设定区分地上权后，土地所有人之用益权在该区分地上权标的之一定范围内，即受到限制，此与普通地上权同。因之，土地所有人在该标的范围外，仍有完全之用益权能，自己用益，或另设定区分地上权固无不可，然此际若因此涉及原设定区分地上权之用益者，则必须取得用益权，否则区分地上权人得排除其侵害。例如土地地表上空50公尺至地下10公尺设定区分地上权后，土地所有人如欲利用其上空50公尺以上之范围，建筑房屋时，为使房屋取得支撑，即必须与区分地上权人约定，以取得必要使用权是。准此而言，土地所有权之用益物权受限制者，已非仅以区分地上权之标的范围为限，实已扩及其他部分用益权能之限制。[4]

二、土地空间权与普通地上权的冲突及协调

土地空间权与普通地上权都是用益物权，有先设定土地空间权再设定普通地上权之情形，也有先设定普通地上权再设定空间权的情形。当土地所有人先设定一个普通地上权后，再设定土地空间权，是否需要经过先设定的用益物权人同意？在同一宗土地上，如何协调数个发生冲突的权利？这些问题是本文要重点研究的。

土地立体分层后，土地所有权人可以在地表和地下及地上分别设立用益物权，这是因为每个用益物权的权利范围是不相同的。在地表设定地上权后，再次设定空间权是否需要经过地上权人的同意？日本民法第269条之二第二项明确规定：“前项之地上权，从第三人对该土地有使用收益之权利时，如经有前项权利或以之为标的之权利人之同意，亦得设定之。在此情形，对于土地有使用收益之人，不得妨碍其地上权之行使。”日本民法明确规定，区分地上权的设定必须征得第三人的同意。于此种情形，对于土地有使用收益权利之人，不得妨碍前项地上权之行使。这表明，当土地上面已经设定地上权或者其它用益物权时，再设定区分地上权，必须经过第三人的同意，并且区分地上权人不得妨碍地上权的行使。

我国台湾地区物权法修正草案第841条之一规定：“地上权得在他人土地上下一定空间范围设定之。前项设定范围，如第三人有使用收益权或有以该使用收益权为标的之物权者，应得其同意。”立法理由书认为：“为达土地充分立体利用之目的，设定区分地上权之客体，如第三人有使用收益权（如地上权、农用权、地役权、典权、租赁权），或有以该使用收益为标的之物权（如权利抵押权）者，仍容许设定区分地上权，而不拘泥于物权排他性之法理，惟为调和区分地上权人与该第三人之利益，爰仿日本民法地269条之二第二项之规定，应经地上人之同意，始得设定区分地上权，特增订第二项之规定。”2010年1月5日，台湾立法院最终通过了民法用益物权和占有章的修正案，改变了“草案”的规定。台湾民法第841条之五规定：“同一土地有区分地上权与以使用收益为目的之物权同时存在者，其后设定物权之权利行使，不得妨害先设定之物权。立法理由为：“基于区分地上权系就土地分层立体使用之特质，自不宜拘泥于用益物权之排他效力，是土地所有人于同一土地设定区分地上权后，宜许其得再设定用益物权（包括区分地上权），反之，亦然，以达土地充分利用之目的。此际，同一不动产上用益物权与区分地上权同时存在，自应依设定时间之先后，定其优先效力，亦即后设定之区分地上权或其它用益物权不得妨害先设定之其它用益物权或区分地上权之权利行使。又区分地上权（或用益物权）若系获得先存在之用益物权（或区分地上权）人之同意而设定者，后设定之区分地上权（或用益物权）则得优先于先物权行使权利，盖先物权人既已同意后物权之设定，先物权应因此而受限制。再所谓同一土地，乃指同一范围内之土地，要属当然，并予叙明。”本文认为，此次修法的内容值得赞同。这表明，土地所有人设定普通地上权后，仍可再设定区分地上权，不必征得普通地上权人的同意。因空间权人与普通地上权各自具有不同的权利范围，普通地上权是设定在地表上面的权利，空间权是设定在地下或地上特定空间的权利，二者行使支配权的范围不同，彼此的权利并不发生冲突。设定空间权不必征得普通地上权人的同意，但空间权人行使权利时不得损害普通地上权人的利益。

我国《物权法》第136条规定了“分层建设用地使用权”，在土地地表、地上和地下可以分别设定建设用地使用权，后设定的权利不得妨害先设定的权利。《物权法》没有规定必须征得先设定的建设用地使用权人的同意，才能再设定地上或者地下空间的使用权，本文认为这样的立法是值得肯定的。事实上，土地空间权的设定应不必征得先设定的用益物权人的同意。因为，先设定的用益物权人支配土地及其空间的范围是有限的，土地所有权人在法律允许的限度内，再次设定土地空间权，并不妨害普通地上权人或其它用益物权人的利益，因为随着土地空间利用的不断发展，土地所有权人不会再设定权利范围与自己完全相同的普通地上权，普通地上权人的权利范围一定是仅限于土地表面以及土地上下的一定空间，其支配范围外的空间属于土地所有权人所有，土地所有权人可以再为他人设定区分地上权。我国台湾地区学者王泽鉴先生亦认为：“在解释上应认为区分地上权的设定无碍于第三人的使用收益者，即不发生物权排他性问题，应不必得第三人同意。”除此之外，普通地上权人可以与空间权人做出特别约定，防止空间权人损害自己的权利。民法第841条之二规定：“区分地上权人得与其设定之土地上下有使用、收益权利之人，约定相互间使用收益之限制。其约定未经土地所有人同意者，于使用收益权消灭时，土地所有人不受该约定之拘束。前项约定，非经登记，不得对抗第三人。立法理由认为：“区分地上权呈现垂直邻接状态，具有垂直重力作用之特性，与平面相邻关系不同。为解决区分地上权人与就其设定范围外上下四周之该土地享有使用、收益权利之人相互间之权利义务关系，爰于第一项前段明定得约定相互间使用收益之限制。此项限制，包括限制土地所有人对土地之使用收益，例如约定土地所有人于地面上不得设置若干吨以上重量之工作物或区分地上权人工作物之重量范围等是。又与土地所有人约定时，土地所有权人自应受该约定之拘束，仅于与其它使用权人约定时，始发生该约定是否须经土地所有人同意及对其发生效力与否之问题，爰增订后段规定。至所谓使用收益权，包括区分地上权与普通地上权均属之。”

根据一物一权原则要求，同一标的物上或同一区域范围内不容许存在两个以上性质不兼容之物权。在同一宗土地上同时设定普通地上权和区分地上权，是否违反一物一权原则？有学者认为，普通地上权和区分地上权并存的情形，并不违反一物一权原则。如果区分地上权和普通地上权的设定范围不相重叠者，则属性质相同但互不排斥之情形，非一物一权主义所规范之对象，故区分地上权制度之建立，基本上并非在创设一物一权主义之例外，至于法条规定容许地上权范围之重叠，则是在立法设计上之冲突，二者在论述层次上有所不同。[5]另有学者认为，传统之普通用益物权理论在理论上虽占有土地之整体空间，但若对某部分之标的物（空间）仅系一种形式上之占有状态，而对某特定区分空间实际上并未支配利用者，则不妨容许他人于此部分，得另设定一实质占有利用之空间权利，以尽空间之利用，故而传统的物权排他效力内涵，适用于空间法体系中，即应为较弹性之解释，此即不拘泥于物权排他性之意，故对于空间之占有观念而言，只要该特定区分空间内之一形式占有状态与另一实质占有状态不相冲突，即应予弹性解释而认为不受排他效力之拘束，在先成立区分地上权，而后设定普通之用役权者亦同。[6]针对这种争议，本文认为在同一宗土地上同时设定普通地上权和区分地上权，并不违反一物一权原则，因为普通地上权和区分地上权各自有其权利范围，并非在一物上设定数权，而是采用技术手段，对土地立体分层，分层后的土地可以视为数物，在数个土地及其空间上设定的物权并不违反一物一权原则，相反是坚持了一物一权原则。至于物权的排他效力，本文认为仍应予以坚持，在同一宗土地上面设定几个物权，每个物权都有其支配范围。

土地所有人于其土地上设定空间权后，再设定普通地上权后，如果二者的权利范围发生冲突如何处理？有观点认为：“土地的所有人于其土地上设定区分地上权后，区分地上权人自得对于土地之上空或地下之一定空间使用收益，则土地所有人已无法再将该土地设定普通地上权于他人，普通地上权人行使土地范围与土地所有权人相同，及于土地之上下范围，此际与先设定之区分地上权所使用之范围势必冲突，该区分地上权人自得本于优先性加以排除。”[7]另有观点认为：土地所有权人设定区分地上权后，仍得再设定普通地上权，但普通地上权的效力在先设定的区分地上权的空间范围内，自始呈睡眠状态，在区分地上权消灭前，实际上不得利用。第三种观点认为：未经区分地上权人同意，土地所有人固不得再设定普通地上权，但经过区分地上权人同意，得再次设定普通地上权。在这种情形下，区分地上权进人睡眠状态，普通地上权人得利用土地之全部空间。[8]日本学者铃木教授赞同这种观点，他认为土地所有权人如经区分地上权人之同意，可设定普通地上权与第三人，而普通地上权与区分地上权重叠部分，区分地上权进人睡眠状态，普通地上权人得使用土地上下之全部。笔者不同意此观点，土地所有人于其土地上设定空间权后，仍然可以再设定普通地上权。因为土地可以立体分层，土地所有人可以将土地特定的空间范围设定空间权。当普通地上权人和空间权人的权利范围发生重叠的情况下，应该根据权利设定的先后来判断，哪个权利对特定空间享有支配权。因为空间权和普通地上权都是用益物权，物权具有排他性，在同一空间不能同时设定两个以上以占有为内容的物权。又根据物权的优先性，先设定的物权优先于后设定的物权，所以当空间权与普通地上权权利范围重叠时，后设定的权利不得损害先设定的权利，对于特定空间的使用，应该是后设定的权利进入睡眠状态。

三、土地空间权重叠设立的冲突及协调

随着科学和技术的不断发展，地下和地上空间的利用范围在不断扩大，尤其是地下空间可以立体分层，能否在不同的深度同时设定空间权？如果设定空间权后，再设定空间权，是否应征得既存空间权人的同意？《北京市中心城中心地区地下空间开发利用规划2004年-2020年》将地下空间的层次分为：浅层空间（-10米以上）；次浅层空间（-10至-30米）；次深层空间（-30至-50米）和深层空间（-50至-100米）等4层。在这些不同的深度，土地所有权人可以设定数个空间权，如果彼此的权利范围不同，土地所有权人可以分别设定。

土地所有权设定空间权后，如果想再设定空间权，是否需要已经设定的空间权人同意？有三种不同观点。采肯定说的学者认为：“应该征得既存之区分地上权人之同意，区分地上权是对土地为使用收益之物权，本于物权之优先性，其对于既存区分地上权之行使也要受到限制，因为有如此利害关系，两者之使用之土地空间虽未重叠，仍应得既存区分地上权人之同意。”[9]采否定说的学者认为：“两个区分地上权的客体互相之间完全不重叠时，因为没有排他效力之抵触，无须得既存的区分地上权人之同意。”因为于他人土地上下的一定空间得仅设定“一个”区分地上权，亦得同时设定“数个”区分地上权，如一个以高架铁路为内容的地上权，一个以地下街为内容的地上权。在此情形，二个区分地上权的使用空间全无重叠，不生冲突，得个别设定，不必得他区分地上权人的同意。[10]采折衷说的观点认为：“原则上两个区分地上权客体之间完全不重叠时，无须既存地上权人之同意。但既存地上权有土地使用限制之特约时，其特约的范围与新设区分地上权有抵触时，或与此相反时，即有必要得既存区分地上权人之同意。”[11]笔者同意第三种观点。

当空间权之权利客体不重叠时，权利人在各自的权利范围内支配特定的空间，无须既存空间权人的同意，土地所有权人仍然可以再次设定空间权。如土地所有权人允许甲在次浅层地下空间铺设地铁，仍然可以允许乙在次深层空间埋设地下电缆，甲和乙各自使用不同的空间，因此土地所有权人为乙设定的空间权，无须征得甲的同意。如果甲和土地所有权人有特别约定，如不得再设定空间权或者不得在某特定空间设定空间权，并且该约定如经登记，则得对抗第三人。此时，如果土地所有人再设定空间权于他人，必须征得既存空间权人的同意。法条既允许土地所有权人对于已设定区分地上权之土地，再设定不相妨碍或重叠之区分地上权，如需经即设之区分地上权人之同意，则既存区分地上权人本于既得利益，将不轻易同意。且既存区分地上权人如不予同意，区分地上权之后设定人或该土地所有权人亦无诉请其同意之权。[12]因此区分地上权人之间对于土地上下空间之使用，乃由双方当事人约定彼此间之利用关系或依相邻关系解决。但如此二区分地上权之使用范围重叠，因已属物权排他效力之全部否定，应不得设定另一区分地上权。

在一宗土地上下不同空间设定空间权，在此情形，两个空间权的客体完全不重叠，因为不产生物权排他效力的问题，因此完全无须征得既存空间权人之同意。如果在同一空间设定的空间权或者两个空间权人有部分客体重合，应当如何处理？发生重叠的情形包括以下二种。第一种情形是先存在大范围之空间权，再设定小范围之空间权，与已存在之区分地上权之空间部分重叠之区分地上权。第二种情形，先存在小范围之区分地上权，再设定大范围即含盖已存在区分地上权之空间的地上权。有观点认为，无论是先存在小范围之区分地上权，再设定大范围之区分地上权，或是先设定区分地上权后再设定普通地上权，均可不经先存在之区分地上权人之同意，而迳以“无妨害原则”排除物权排他效力，是否周延妥适，似有深层探究之必要。[13]本文认为，无妨害原则必须控制在极小的范围内，如土地所有权人为甲设定在0-lOm内的空间权，在此权限范围内，乙设定一个或某几个广告牌，如果该广告牌影响甲对此空间的使用，乙必须经过甲的同意。反之，如果乙仅仅利用极小范围的空间，并且不会对甲造成任何妨害的情形下，可以不经过甲的同意使用其空间。如果乙在使用该空间时获得利益，该利益应该归甲所有，所以无妨害原则还应该限制在非以营利为目的。如果是在小空间范围内再设定大范围之空间权，如土地所有权人已经将0至-10米的空间设定空间权给甲，又在-9至-30米设定空间权给乙，此时在-9至-10米的空间范围内，甲和乙的权利有部分的重叠，此时必须经过甲的同意才能设定空间权，否则乙对－9至-lOm的空间不能享有排他的支配权，因为甲已经在先设定此权利。此外，甲还可为乙再次设定空间权，理论上称为“次空间权”。所谓次空间权，系指以空间权为本权而再次设立的空间权。空间权人取得空间权后，可以与第三人协议，在自己所支配的空间范围内，设定次空间权。本文认为可以采取设定次空间权的方法来解决此问题。次地上权人依据其权利设定，使用不连接土地地面的上层空间或下层空间。

赵秀梅，单位为北京理工大学。

【注释】

[1]关于于土地上下空间使用权的名称，各国并不一致。目前日本和我国台湾地区采纳“区分地上权”的名称。英美法系称之为空间权。我国《物权法》起草过程中，关于土地上下空间使用权的名称产生了很大的争议。理论届倾向采纳空间权的名称，最后通过的《物权法》，没有使用空间权的名称，有学者认为我国《物权法》第136条规定的是“分层建设用地使用权”。本文所称空间权与区分地上权为同一含义。

[2]陈铭利：《区分地上权应用及展望之研究》，台北大学法律学院法学系博士论文(2006年)，第282页。

[3]房绍坤：“用益物权与所有权关系辩析”，载www.civillaw.com.cn,2011年8月6日访问。

[4]谢在全：《民法物权论》（中），自版，2009年，第116页。

[5]陈宇丽：《论区分地上权》，台湾中国文化大学法律学研究所硕士论文(2004)，第66页。

[6]吴佩君：“区分地上权之探讨一以物权编修正草案为中心”，《月旦法学杂志》2001年，第69期。

[7]同注[2]，第316页。

[8]温丰文：“论区分地上权一以探讨民法物权编修正草案之规定为主”，载《台湾法学杂志》2008第105期。

[9]香川保一：“修正租地法等之一部”，法律逐条解说，《法曹时报》19卷7号，第45-46页。

[10]王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版，第59页。

[11]同注[2]，第315页。

[12]同注[4]，第33页。

[13]同注[8]。