返回上一页 文章阅读 登录

林峰 王书成:司法式立法及制度反思——以《劳动合同法》等法律的实施为分析样本

更新时间:2012-07-01 13:13:58
作者: 林峰   王书成  

  而抽象性司法解释充当立法者角色所产生的权限越位,在一定程度上与人民代表大会制度的逻辑不相一致。虽然法官主要由人民代表大会制度产生,但其并不具有立法所要求的民意代表性,因此不能直接享有立法性质的司法解释权。

  

  四、废弃司法式立法的制度选择

  

  虽然目前司法式立法在很大程度上已经脱离了制度现实,并且具有一定的违宪性,但是并不能由此完全否定法院的抽象规制权。在现代司法制度之下,基于实践统一性等需要,法院行使一定的抽象规制权也具有自身的必要性。但是问题的关键在于,这些抽象规制权的范围一般仅限于司法机关本身的程序性内容,而在性质上区别于目前中国存在的司法式立法。法治状态下最高法院抽象规制权的存在,一方面以尊重立法权为前提,在范围上一般限于司法程序等司法领域的内容;另一方面以现代司法权的专业性为基础,因为司法权对于这些自身具有内部经验性和专业性的领域,与立法权相比具有进行自身抽象规制的优势条件。

  当然,立法并不是完美的,也存在犯错的可能。从《劳动合同法》的实施,也可以明显感知立法可能存在的缺陷。这种立法空隙带来的司法裁量权当然可能产生司法判决的不统一、不一致甚至不公正的情形,因此必然要求一种制度能够进行调和进而达到司法实践的统一。有学者明确指出,如果缺少一种统一和协调机制,不同的法院将会对同样情况的案件作出不同的判决,甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。这样,法律的空隙最终导致法治的破裂。如果同一条法律在全国各地甚至同一地区存在着截然相反的解释,这种情况究竟比完全没有法律的状态好多少呢?其进而指出,美国的经验表明,最高法院最好是通过具体的判决而不是抽象的司法解释来统一法律的意义。这是因为抽象解释和成文立法都同样难免有挂一漏万之虞,且本身在适用过程中就需要“解释”,因而往往对判决的最终统一无济于事。[21]那么问题在于在国外卓有成效的判例制度是否在中国也有其生成的土壤呢?笔者认为,判例指导制度可以在中国成为司法式立法废弃之后的一种制度选择,理由如下。

  1.从历史及经验的角度来看,中国的案例指导制度由来已久。自最高人民法院1985年5月开始公布指导性案件以来至今已有20多年的历史。《最高人民法院公报》上选登的案件都具有典型性和代表性,先由《最高人民法院公报》编辑部提出初步意见,然后送有关审判庭征求意见;有关审判庭同意后,再送主管院长审查,主管院长审查同意后即可在《最高人民法院公报》上发布。这些案例除了来自最高人民法院自身的判决、裁定外,还可以从地方各级人民法院已审结的案件中筛选。[22]公布案例的主要目的当然是让其能作为各级法院审判时的指导。比如1985年《最高人民法院公报》第1期刊登的樊明、刘希龙故意杀人案,专门表达了指导性的审判意见,即“最高人民法院审判委员会1985年4月25日第225次会议,根据《中华人民共和国人民法院组织法》第11条第1款的规定,在总结审判经验时,认为北京市中级人民法院对该案的一审判决和北京市高级人民法院的二审裁定,适用法律正确,定罪量刑适当,审判程序合法,可供各级人民法院借鉴”。[23]同时一些地方法院也通过公布一定的案例来指导具体的审判工作,比如天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见(试行)》(津高法民二[2002]7号),江苏省高级人民法院《关于建立典型案件发布制度加强案例指导工作的意见》(苏高法[2003]174号)等。这都在一定程度上体现了法院对于指导性案例的实际需求。由此,具体的案例指导制度在实践中一直存在,虽然并没有充分发挥其实效。

  之所以如此,主要原因在于立法性司法解释在很大程度上夭折了案例指导制度的功能发挥。从数据来看,截至2005年,最高人民法院以公报形式公布的案例仅500多例,但最高人民法院发布的迄今仍然有效的司法解释多达1256件。[24]因此,案例指导制度的萌芽并没有在实践中逐渐得到健康发展。从目前案例公布的形式来看,其也呈现多样化且没有统一性,如除了《最高人民法院公报》,还有国家法官学院与中国人民大学法学院合编的《中国审判案例要览》、最高人民法院中国应用法学研究所编辑出版的《人民法院案例选》、最高人民法院各审判庭编写的《刑事审判参考》、《审判监督指导与研究》、《行政执法与行政审判》等。当然,这些历史性经验无疑为中国判例指导制度的进一步发展奠定了基础。

  2.判例的约束力具有一定的弹性,在性质上区别于制定法。从法官行为的一般规律来看,他们非常注重裁判效果,追求判决结果能够被上级法院认可,这在一定程度上也是由审级监督制度所决定的。“即使法律存在多种解释并存之状况,也不能否定受到广泛支持的一般通说和先例的存在,这种通行解释使法官在理解法律的时候,潜在地面临着一种压力和风险,特别是上诉法院持有通说的时候尤甚。”[25]判例在一般情形下当然会约束下级法院的司法审判活动,这在效果上与制定法的约束力无异。但是在判例制度下,并不排除在特定情形之下,法院在诸多方法中选择一种虽偏离先例但具有个案合理性的方法的可能性。因此,判例的约束力相对于制定法而言具有一定的弹性和灵活性。

  3.判例指导是一种在司法职能范围之内达到统一司法效果的制度。判例基于个案而形成,区别于抽象性司法解释脱离了个案纠纷,因此判例制度是由司法职能内在属性衍生出来的,具有制度上的合理性,而不会逾越至抽象立法的范围。

  4.判例指导制度以尊重司法独立以及司法裁量权为基础,可以摆脱目前立法性司法解释的弊端。长期存在的抽象司法解释为法院量身定做了审判的具体标准,而在很大程度上侵涉了司法裁量权的行使空间;另一方面也使得法院的审判工作越来越依靠司法解释,逐步潜在地丧失了法院自身的司法独立性,虽然在形式上表现为独立审判。通过判例的性质可知,判例指导并不具有这些弊病。

  5.判例指导制度符合司法权运作的内在规律,有利于调动法官的积极性,充分发挥法官的经验智慧,也符合能动司法的运行规律。美国大法官霍姆斯有一句至理名言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”在大陆法系国家也是如此,法官在具体审判工作中,必定要依据自身的司法裁量权经验性且合理地运用相应的法律方法进行裁判。对于法律方法的选择、权衡及取舍在一定程度上可以体现司法权具有一定的能动空间。但是能动空间的前提是以案件纠纷为基础,并且在司法职权的范围之内。其实最初被视为能动司法学习典型的“陈燕萍工作法”,在本质上符合司法权的本质属性。如江苏省高级人民法院院长公丕祥所言,法官陈燕萍在长期的基层审判实践中,切实遵循能动司法的理念,不断增强司法行为的主动性、服务性和高效性,充分展示了一名社会信任、人民信服的平民法官的良好司法形象,有力地诠释了新时期人民法官的司法职业追求。通过长期的司法审判实践,陈燕萍法官形成了一套行之有效的工作法,即用群众认同的态度倾听诉求,用群众认可的方式查清事实,用群众接收的语言诠释法理,用群众信服的方式化解纠纷。[26]可见,这种能动司法的经验模式在很大程度上以案件纠纷解决为基础,并没有超越司法权的职能范围。但是目前以能动司法为基础的抽象性司法解释则与此不同:一方面已经在一定程度上逾越了司法职权的界限,另一方面这些抽象性司法解释为法院设定的审判标准也压制了法官本来具有的能动空间。判例制度在本质上尊重法官在司法裁判实践中的经验性智慧,并不排斥法官在纠纷解决中的能动空间。

  6.判例指导制度可以与立法形成制度上的有机衔接,摆脱目前立法主体多元冲突的局面。目前抽象司法解释在性质上是对制定法的再次立法,难免在实践中出现与立法的直接冲突,造成制度层面的逻辑混乱。而判例指导制度在制定法的框架下,结合司法实践,充分运用司法专业自身的经验智慧,提炼出在方法上具有指导性的司法判例,其在本质上并不与制定法相冲突。而且如果积累到一定程度,可以将判例指导的内容在必要的时候上升为制定法,从而可以形成立法与司法的良性互动。

  由上可知,判例制度可以摆脱抽象司法解释的违宪性困境,同时有效替代并发挥抽象性司法解释所具有的统一司法效果,符合司法权的内在运行规律,具有制度上的合理性和正当性。

  

  五、结语

  

  虽然判例指导制度在学理上具有制度合理性与正当性,但是具体的践行仍然需要探索符合中国实际的制度模式。对于西方的判例法制度,英国法学家克罗斯认为,其作为法律制度的一种形式,需要有三个前提条件:一是及时、准确和全面的判决报告制度;二是严格的法院等级制度;三是法官尤其是高级法院法官高度权威的树立。[27]虽然这些条件并不一定完全适用于中国,但对于制度的建构具有以下重要的启示意义。

  1.判例指导制度离不开判决报告制度的建立。法院的判决应该公开,因此这也使得判例报告制度具有相应的法理基础。具有代表性、典型性、指导性等特点的判例可能来自最高法院自己的审判实践,也有可能选自地方法院的判例。由于我国实行两审终审,最高人民法院很少参与具体的审判工作,因此必须建立各级法院判例上报制度,才可以使得最高人民法院通过司法判例来统一全国的司法成为可能,同时也使上级法院监督下级法院具有制度上的可操作性。在网络信息化时代,各地法院在作出判决之后迅速快捷地上报案例也具有技术上的可行性。

  2.判例指导制度须以审判监督制度为保障。判例虽然不具有制定法的普遍强制约束力,但是从制度层面来说,也应该保证制度上的威慑力。这种指导制度的效力在一定程度上以审判监督制度为保障,如上级法院可以通过上诉程序监督下级法院,或者上级法院可以通过特殊的审判监督程序进行再审,等等。当然,审判监督制度的前提在于保障当事人的上诉权以及实体性权利,且也应以尊重法院的独立审判为基础。同时,也可以考虑建立判例背离报告等其他相应制度来促进判例指导制度的效能发挥。[28]当然,这些制度都须以尊重司法独立为前提。

  3.基于判例对于案件审理的指导性作用,判例的产生应该具有高度的权威性和专业性。从目前中国司法制度的运作来看,可以尝试建立最高人民法院和省级人民法院两级判例指导制度,因为这两级法院在司法制度中具有高度的专业性和权威性。这样,一方面可以保证判例的指导性功能在法治轨道内有效发挥,另一方面也给地方司法实践存在差异性保留了制度上的空间。当然,省级人民法院的判例不得与最高人民法院的判例相抵触,在很大程度上应发挥在最高人民法院出现“判例漏洞”时的补充功能。至于最高人民法院和省级人民法院内部如何建立有效的案例遴选机制,如最高人民法院副院长苏泽林指出的,有必要建立专门的案例委员会作为工作机构,负责指导性案件的遴选、审核以及发布等工作,从而科学合理地设计指导性案件的遴选程序,这样才能确保该项工作高效、有序地进行。[29]

  

  林峰,单位为香港城市大学。王书成,单位为香港城市大学。

  

  【注释】

  [1]比如,从《劳动合同法》实施前的2007年9月底开始,深圳华为技术有限公司7000多名工作满8年的老员工,相继向公司提出“辞职”,而这次大规模的“辞职”其实是由公司组织安排的,“辞职”员工随后可以竞聘上岗,职位和待遇基本不变,惟一变化的就是再次签订劳动合同。参见《华为补偿10亿鼓励员工辞职,以规避劳动合同法》,http://news.xinhuanet.con/legal/2007-11/02/content-6995564.htm,2010年11月5日访问。

  [2]参见人力资源与社会保障部:《人力资源和社会保障事业发展统计公报》(2008~2009年度),人力资源部网站,2011年12月11日访问。

  [3]参见王俊秀:《劳动合同法实施2年,劳动争议案井喷,新工人求职更难》,《中国青年报》2010年1月19日。

  [4]《北京高院调研显示:劳动争议案件数量继续上升》,《工人日报》2010年9月13日。

  [5]在当代中国语境下,所谓能动司法,一般指法官不应仅仅消极被动地坐堂办案,在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内,法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧,通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法,有效解决社会各种复杂纠纷和案件,努力做到“案结事了”,实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。参见《能动司法式司法运行规律的本质所在》,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/54966.html
文章来源:《法学》2012年第3期
收藏